Control jerarquico y control de
tutela
Introducción
Dice Marienhoff que la adecuada actuación de
la Administración Pública requiere una
correlativa estructura técnicojurídica que permita y
regule el funcionamiento de aquélla y que esto implica la
existencia de una organización administrativa (Marienhoff,
Miguel S., 'Tratado de DerechoAdministrativo', Tomo I,
pags. 529 y ssgs., Ed. Abeledo Perrot).
Esencialmente, el poder de organización se
concreta en la estructura de órganos y en la atribución
de competencias.
En el orden nacional, la potestad para dictar normas sobre
organización administrativa le corresponde, por principio, al Poder
Ejecutivo de la Nación.
Tal potestad integra la
llamada zona de reserva de la Administración,
cuya existencia surge de la Constitución Nacional.
Poder jerarquico
El citado maestro recuerda que 'no se concibe una organización
administrativa donde todos los individuos adscriptos a ella
tuvieren igual rango, lo cual impediría que unos dieren órdenes o
directivas y otros las cumpliesen.
No habría coordinación, imperaría el caos y todo
sería inoperante. De ahí la existencia de 'superiores'
y de 'inferiores', vinculados entre sí por una relación
de supremacía y de subordinación, respectivamente. Ello determina la llamada 'jerarquía', instituto
esencial en toda eficiente organización administrativa'
(Marienhoff, op. cit.).
A partir de lo antedicho define a la jerarquía como una
relación de supremacía de los funcionarios superiores respecto a
los inferiores, y de subordinación de éstos a aquéllos.
La jerarquía se expresa a través del 'poder de
mando' ó 'poder jerarquico',
quepracticamente, y en términos generales, se concreta en lo
siguiente:
1. Posibilidad de que el superior jerarquico dirija e impulse
la acción del inferior, dando las órdenes pertinentes.
Esta potestad de dar órdenes generalmente no surge en forma expresa del ordenamiento positivo, pero
es una consecuencia implícita del
poder jerarquico.
2. Posibilidad de dictar normas de caracter interno,
de organización o de actuación, tales como instrucciones,
circulares, etc
3. Posibilidad para el superior de nombrar los integrantes de los
órganos inferiores, así como formalizar
los contratos en la rama concreta de su competencia.
4. Posibilidad de avocación de facultades de competencia. Esta
se configura cuando el superior, por sí mismo, decide sustituir al
inferior en el conocimiento y decisión de un asunto.
5. Facultad de vigilancia, de control o de fiscalización
por parte del
superior, de oficio o a pedido de parte, sobre actos o sobre personas.
6. Facultad de resolver los conflictos o cuestiones de competencia
que se produzcan entre órganos inferiores.
A la serie de poderes del
superior jerarquico corresponden otros tantos deberes del inferior, que se concretan en la
subordinación a sus directivas.
La subordinación no se extiende mas alla del ejercicio de
la función pública, sin perjuicio de incidir
también en la vida privada del
funcionario, pero sólo en aquellos aspectos que puedan trascender al
ejercicio de la función.
En tal orden de ideas, el
funcionario público debe observar buena conducta y
no dañar su reputación, pues todo esto puede repercutir
en el prestigio yeficacia de la función pública.
De lo antedicho se deduceque la subordinación tiene como límite
jurídico el interés de la función
pública.
En materia de deber de obediencia existen
dos criterios clasicos que, a los efectos de este trabajo, sólo corresponde su
enunciación: el de la obediencia absoluta y el que admite, en
determinadas condiciones y circunstancias, la desobediencia.
En este último supuesto, señala
Marienhoff, el problema consiste en determinar cuando procede la
desobediencia, cuestion que se concreta en el lalmado 'derecho de
examen'. Pero el derecho a desobedecer es, siempre, una excepción,
y como
tal debe ser considerado.
Para finalizar este
ítem, resta señalar que el poder jerarquico se
ejerce, por principio, sobre todos los funcionarios y empleados de la
AdministraciónPública.
Pero hay algunos funcionarios que, por la posición que ocupan o por la
índole de sus actividades, escapan a dicho poder jerarquico y, en
consecuencia, al deber de obediencia.
Entre ellos se encuentran el presidente de la República, pues
no tiene sobre sí superior alguno; los órganos consultivos y los
de control, y los que realicen funciones o actividades de tipo
jurisdiccional; los funcionarios administrativos que realicen funciones
estrictamente técnicas, para cuyo ejercicio sólo deben
guiarse por su conocimientos científicos, siendo inconcebible que al
respecto algún superior les dé órdenes, y los afectados a
laenseñanza superior o universitaria, aunque únicamente en
lo relacionado con su actividad académica.
Control jerarquico y control de tutela
Siguiendo a Linares,
cabe destacar que nuestra doctrina es unanime en señalar que la
superioridad del Poder Ejecutivo sobre los
entesdescentralizados institucionales, es de menor intensidad que la que ejerce
sobre los órganos simplemente desconcentrados.
Es una forma atenuada de jerarquía que implica una
superioridad reducida y se la denomina como tutela (Linares,
Juan F., 'La tutela sobre los entes descentralizados', La Ley,
1983 – B, 982).
Utilizando la expresión tutela como especie de
'control' y no como su equivalente, identificaremos las diferentes
modalidades de aquél, a saber:
a) control que ejerce el Poder Ejecutivo u otro órgano
delegado de su dependencia, y que no implica subordinación
jerarquica (tutela);
b) control que ejerce el Poder Ejecutivo u otro órgano de su dependencia
que implica subordinación jerarquica parcial;
c) control externo que ejercen organismos permanentes dotados de función
controladora
de auditoría o legalidad o gestión, como
principal actividad (tribunales de cuentas, sindicaturas
burocraticas, etc.).
A tenor de lo expuesto, es preciso destacar que
la descentralización administrativa institucional supone una
regla basica consistente en que el ente administrativo creado no puede
tener un grado de libertad jurídica
que implique subordinación plena al Poder Ejecutivo, ni libertad plena
frente alEstado, equivalente a la de una sociedad privada. Hay un término medio de libertad con varias gradaciones
que dependen de la prudencia legislativa.
La primera parte de la regla es obvia , mientras que
la segunda se basa en que un ente de exclusiva propiedad del Estado
jamas puede ser libre totalmente del
derecho público y de la vigilancia del Estado.
Tenemos así que el Ejecutivo ejerce superioridad jerarquica plena
sobrelos órganos desconcentrados, quedando la relación entre los
dos grados como
de 'superioridad plena – subordinación plena'. Y que
ejerce superioridad de tutela sobre los entes descentralizados quedando la
relación entre esos dos grados como 'superioridad relativa
– subordinación relativa'.
Por lo demas, la ley general vigente sobre ciertas
especies de empresas estatales pueden establecer expresamente el
alcance preciso de la tutela en ciertas materias.
A veces una ley especial añade ciertas facultades, como ocurre con la
actividad del Ejecutivo para resolver conflictos de
caracter pecuniario entre dos entes descentralizados (art. 1,
ley 19.983).
Extensión del poder de tutela.
El poder de tutela comprende ciertas atribuciones de control
directo, entre otras la orientación político –
arquitectónica de acción, la vigilancia, inspección,
intervención, revisión en recursos interpuestos por los
administrados sea en materia de legalidad y oportunidad o
sólo de legalidad.
Hay una serie de atribuciones integrantes del poder de tutela que no requieren expresa
mención en la ley organica o estatuto del ente, porque se fundan directamente en
el art. 86, incs. 1º y 10 de
la Constitución Nacional a favor del Poder Ejecutivo:
nombramiento y remoción de las autoridades supremas del ente, aprobar el plan de
acción (política arquitectónica)
y presupuesto del ente, aprobar
sus balances y carta organica del personal,
vigilancia y derecho a pedir informes, inspección,
intervención, veto, revisión de actos en recursos administrativos
que interpongan los particulares.
Es necesario en cambio una norma legal o
estatutaria clara para que elEjecutivo carezca de alguna de esas atribuciones
en su plexo de poderes de tutela.
La vigilancia y control de la política del ente y su competencia para aprobar o no
el plan de acción y presupuesto por parte del
Ejecutivo, a través del
ministro, estan por lo general previstos en
las leyes de Ministerios.
Sin ley o norma estatutaria clara, la tutela no incluye la revocación de
oficio, de actos y contratos, imposición de una mediación del
Procurador del Tesoro o del Poder Ejecutivo en conflictos por
reclamaciones pecuniarias, derecho de avocación, órdenes e
instrucciones, necesidad de autorizaciones, aprobaciones (salvo la del plan de
acción y presupuesto), visto bueno del Ejecutivo
o ministros para ciertos actos. La avocación es
atribución implícita del superior jerarquico
sólo en la Administración burocratica, pero no
en la organización descentralizada.
Ello así, no se consideran integrantes de los poderes
de tutela estos medios de control, propios de la
organización meramente desconcentrada. Cuando existen
instituidos por ley tales instrumentos, la libertad del ente es
mínima. Se tratan de medios anómalos de control, pero
no ya del
de tutela.
Por último, cabe concluir que la facultad de tutela tiene una
extensión menor que la del
control jerarquico, pese a incluir en la misma actos tales como la designación de autoridades supremas del ente y la
revocación de esos nombramientos.
CONTROL EXTERNO
Este tipo de control, es el que realiza por medio de los órganos
jurisdiccionales mediante el ejercicio de la acción. En materia
administrativa existencia de tribunales de lo contencioso administrativo es
trascendental,toda vez que implica que dentro de nuestro sistema jurídico
se reco noce la posibilidad de que existan tribunales fuera del seno del Poder
Judicial, y que a éstos se les atribuyan funciones jurisdiccionales para
dirimir y resolver conflictos surgidos entre los particulares en su
carac ter de demandantes, y los órganos de la administración
pública en su caracter de demandados, con la finalidad de que los
actos de éstos, es tén sujetos a un proceso ante dichos
tribunales.
Cabe señalar que en nuestro país, se reconoce la existencia de
dos de tribunales, a saber
• Los que forman parte del Poder Judicial y, que por tanto son judiciales
y jurisdiccionales, como son en materia federal, los Juzgado Distrito y los
Tribunales Colegiados de Circuito, y
• Los que no forman parte del Poder Judicial y, que por tanto, son
jurisdiccionales mas no judiciales, ya que formalmente son
órganos administrativos. En materia federal, podemos destacar precisamen
te al Tribunal Fiscal de la Federación.
2. CONTROL INTERNO
Este se logra mediante las unidades administrativas que dentro de las mismas
dependencias, se les atribuye la facultad de autotutelar la lega lidad de los
actos administrativos, mediante la revocación de los mis mos.
Tal es el caso, por ejemplo, de las Administraciones Jurídicas de
Ingresos que son unidades administrativas pertenecientes al Servicio de
Administración Tributaria (SAT), y que a través del Reglamento
respectivo, les otorga la facultad de resolver los recursos administrativos,
hechos : valer por los contribuyentes contra actos o resoluciones de ellas
mismas o de cualquier otra unidad administrativa del SAT.
