DERECHO ADMINISTRATIVO
Breve Introducción:
A modo de introducción debemos decir que comenzamos este curso con el
fundamento primero del
Derecho Administrativo: la persona humana, o, si se prefiere, “el
administrado”.
Para entender la importancia de la persona humana debemos enmarcarnos dentro
del Capítulo I, “Bases de la Institucionalidad”, artículo 1° y artículo 5° de
la Constitución Política, Capítulo III, “Derechos y deberes constitucionales”,
artículo 19.
Nuestra Constitución Política consagra una visión ius naturalista del Derecho,
reconociendo a la persona humana y su dignidad como
anterior y superior a la existencia misma del Estado y del Derecho. De consiguiente,
todo nuestro ordenamiento jurídico se ve impregnado de este principio
fundamental, el reconocimiento de la persona humana y de su dignidad.
Partiendo de este principio o piedra angular, desarrollaremos esta cátedra. Ese
será nuestro Norte y también nuestro fundamento primero. El Derecho
Administrativo, los órganos del Estado, y en fin, los funcionarios públicos,
que son quienes aplican las normas jurídicas, no pueden perder de vista ese
faro.
Por otra parte, agreguemos que la actividad del Estado se ha ido expandiendo de
una manera extraordinaria, existiendo una clara realidad: la Administración del
Estado versus el administrador. Un ente superior muy por sobre el administrado.
Este último para actuar debe contar con la aprobación del órgano administrativo, ya sea a través
de autorizaciones, licencia, permisos, etc. Estasituación provocaba que la
autonomía de los particulares prácticamente no existiera. Sin embargo, tal
situación se ha ido moderando con el tiempo, principalmente a través de lo que
conocemos como Estado Subsidiario, lo que no ha impedido ese gran
intervensionismo.( Artículo 1° de la Constitución Política)
Ahí aparece el rol fundamental del jurista, que es, mantener el equilibrio
entre la libertad y la dignidad ciudadana frente a la autoridad administrativa,
que busca principalmente un bien social, es decir, debe buscarse el equilibrio
entre la actividad destinada al bien común y el legítimo interés particular.
Quién regula esta situación es el Derecho Administrativo, que además de ser un
instrumento técnico que va a utilizar el Estado para satisfacer las necesidades
públicas y obtener el Bien Común, busca ser el instrumento técnico-operativo de
los derechos y garantías de los ciudadanos.
Como señalamos, el contacto entre el
administrado y el Estado no se va a producir con el poder legislativo, pues
éste no es operativo, sino, a través del
administrador. Ni tampoco con el poder judicial ya que van a existir casos en
que nunca un ciudadano va a tener contacto con éste. La verdad es que la
relación entre el individuo y el Estado, desde que se nace hasta que se muere,
se quiera o no va a estar ligada con la Administración.
Las relaciones que van a unir al ciudadano con el Estado Administrador no van a
quedar regidas por el Derecho Privado, sino en forma subsidiaria, ya que la
gran mayoría de ellas se van a someter a aquel derecho que va a tener en cuenta
elequilibrio entre el órgano que busca el Bien Común y el particular que busca
su propio bien, y que va a ser el Derecho Administrativo.
Debemos observar que el Estado no lo vamos a mirar como
un instrumento de dominación o de arbitrariedad, sino que, como una persona jurídica destinada a obtener
el Bien Común regida por los principios de Responsabilidad y de Legalidad
Administrativa.
I.- CAPITULO PRIMERO
Persona humana, sociedad y derecho
A).- Persona humana
Para estudiar a la persona humana se hace necesario ubicarla en primer término
en la estructura del
mundo biológico. De esta forma se hace indiscutible el sometimiento de la
persona humana a las leyes de la física, la química y por cierto, la biología.
De esta manera situamos entonces a la persona humana como integrante de lo que
se ha denominado por los estudiosos de las ciencias antes dichas como
perteneciente al “reino animal” y por ello entonces es que podemos encontrar
semejanzas en la conducta y la morfología de muchos otros animales, que puede
ser tanto mayor en uno u otro caso si reconocemos, “que no sólo en el hombre
existe la inteligencia, sino que una cierta forma de ella se manifiesta también
en los demás seres animales”.[1]
Ahora claro está en que no podemos reducir a la persona humana a un ser
biológico, pensar así no daría lugar a todo lo que resta por comentar.
Podemos entonces situar a la persona humana por encima de la vida animal. Esto
porque este especial ser vivo no sólo se compone de materia y es el resultado
de una serie de procesos químicos ybiológicos, sino que además existe en él una
característica muy particular, un principio muy relacionado con la esencia de
él, con su faceta interna, ajena a todo lo demás que en la naturaleza podemos
llamar vida, este principio es el espíritu.
De ésta manera la persona humana se convierte en un ser vivo que se sostiene a
sí mismo, por la inteligencia y la voluntad que forman parte de su estructura
interna, deduciéndose de ella que “no sólo existe de una manera física; hay en
ella una vida más rica y más elevada; sobreexiste espiritualmente en
conocimiento y en amor. Es así, en cierta forma, un todo, y no solamente una
parte; es un universo en sí misma”.[2]
De tal forma que por mucho que la persona humana dependa en determinadas
circunstancias de la materia que la compone, su existencia se circunscribe a su
esencia misma, que le permite gobernar el espacio físico e intelectual en el
cual está inmersa, puesto que, posee independencia y libertad para hacerlo,
además posee conciencia de su ser y por ello puede trazar los parámetros
básicos de su existencia según los dictados de su razón, por ello es capaz de
dominar sus impulsos y pasiones, ( y en ello radica su mayor o menor dignidad).
Respecto de lo anterior se puede deducir que existe en la persona humana una
dependencia de su mundo interior, la que conjuntamente con la capacidad de
autodeterminarse en el plano de la acción, de elegir o no libremente entre las
diversas posibilidades que se le ofrecen frente a una determinada situación,
hacen que la persona tome decisiones que lahacen más o menos feliz.
De tal forma que se puede estudiar a la persona humana desde distintos ámbitos.
Así podemos referirnos a ella como un ser,
porque existe, como sujeto, porque debe regirse
o adecuar su conducta a determinadas reglas y como
persona, como
sinónimo de hombre. Así y todo de cualquiera de las formas que lo hagamos se
denotara de él o de ella según sea el caso, algunas notas muy particulares a
está especie, algunas de las cuales esbozaremos someramente.
a) La Individualidad;
b) La Personalidad;
c) El Entendimiento;
d) La Voluntad;
e) La Libertad; y
f) La Trascendencia.
a) La Individualidad:
Esta característica está referida, principalmente a dos ámbitos. El primero de
ellos relacionado con un aspecto más bien general, ya que como comentábamos
recientemente, la persona humana, en su estructura externa no sólo es miembro
de una determinada comunidad de individuos, sino también, un ser vivo
integrante de lo que habíamos denominado reino animal, pero es esa misma
estructura externa, es decir su morfología que es distinta, diferente, única,
respecto de las demás especies, la que nos permite distinguir a un primate
respecto de una persona o a una determinada ave de otra.
Por otro lado está relacionado con su faceta interna, ya que referido el hombre
como un individuo particular, este es distinto a otro ser humano, generalmente
no solo en su apariencia, porque se pueden dar casos en que exista un grado de
semejanza física entre dos sujetos,como es el caso de los gemelos, pero nos
referimos no a la estructura física de las personas, sino más bien a la manera
de actuar, de sentir, de pensar, que cada una tiene. Por ello es que es
imposible que todos los seres humanos actuemos, sintamos o pensemos de una
misma manera, el concebir así esta idea, nos hubiese ahorrado muchos conflictos
armados, problemas, malentendidos y por cierto varias páginas de nuestra
historia.
Así lo entendió Santo Tomas de Aquino varios siglos atrás: “Persona es un ser
individual de naturaleza racional”[3], docta definición, puesto que, es
precisamente esa racionalidad que envuelve en mayor o menor medida a cada
persona, la que la dota de dignidad, haciéndola única e irrepetible y
consecuentemente la que hace que los conflictos armados, problemas,
malentendidos en que se han visto envueltos los seres humanos no sean la regla
general de nuestra historia. En consecuencia, la individualización afecta a los
seres vivos en general no sólo a los humanos en razón de sus limitaciones y
potencialidades y en particular a las personas respecto de sus defectos y
virtudes, consiguientemente, la indigencia ontológica de todo ser, es la
diferenciación sin la cual ninguna cosa o ser creado puede existir, a partir de
la cual se puede distinguir una cosa o ser de otra, aunque estén situadas
dentro de una misma especie o un mismo género.
b) La Personalidad:
Está referida al ser espiritual y a su subsistencia, además de constituir una
“diferencia individual que constituye a cada persona y la distingue de
otra”[4]. Deesta manera la potencia material del hombre va sellada por una energía
metafísica, más el espíritu, que constituye, junto con ella, una unidad
substancial que hace ser al hombre lo que es, es decir, un “ser” único que
puede querer, conocer y elegir lo que quiere. Así entonces cada persona
subsiste por la existencia de un principio de unidad creadora, de independencia
y de libertad. De manera que la noción de personalidad radica en las más
profundas y excelsas dimensiones del
ser, en el espíritu.
Por ello, Santo Tomás de Aquino expresa que “persona significa lo más perfecto
que hay en toda la naturaleza, o sea el ser subsistente en la naturaleza
racional”.[5] “Así la personalidad significa interioridad en sí misma. Ya no se
trata de compartir con otros su esencia, sino de poseer la existencia en
plenitud, eficacia e independencia; la soberanía de sí misma en el orden del
ser y de la acción”.[6] De tal forma a la persona humana como “sustancia
individual de naturaleza racional” pertenece a una forma de ser
irreduciblemente privada, propia de cada ser y esto, por su naturaleza y por su
destino en la vida. La racionalidad y la potencia interior, marcada esta última
por la injerencia de la voluntad constituyen, los elementos distintivos del hombre. Significa
que éste, relacionado como todo lo existente al orden del universo, no queda,
sin embargo, sujeto a fuerzas ciegas e impulsos instintivos que lo obliguen a
una actitud pasiva, sino que es protagonista y constructor de su existencia y
diseñador de su futuro, ya que en su espíritu mantiene impreso losprimeros
principios normativos de conducta producto indiscutido de la razón y la
libertad, características tan propias del ser humano, que le permiten conocer,
desarrollar y atenerse a aquellas alternativas de conducta que concuerden con
su manera de ser.
Por otro lado, la personalidad no solo queda sujeta al ámbito interior de la
persona humana, ya que a todo hombre y mujer se le reconoce personalidad
jurídica, su fundamento lo podemos encontrar en algunas teorías que
principalmente se congregan en dos grupos: teorías normativistas o formalistas
y las teorías iusnaturalistas.
Las primeras señalan que la personalidad es una atribución del orden jurídico,
convirtiéndose la persona humana en un concepto puramente formal que no implica
ninguna condición de corporalidad o espiritualidad en el individuo, sino tan
solo en un sujeto capaz de realizar ciertas acciones sean estas físicas o
intelectuales como también ejercer derechos y adquirir ciertas obligaciones,
convirtiéndose la personalidad en una característica del ser humano que lo hace
detentador de una dignidad, la cual es tal, puesto que el derecho la ha creado,
conceptualizado y por cierto, reconocido.
En cambio, las teorías iusnaturalistas, por el contrario que la personalidad es
un atributo esencial del ser humano e inseparable de éste, ya que como ser
racional y libre que es por naturaleza, le corresponde la capacidad de querer y
de obrar para poder así cumplir sus propósitos tanto materiales como
espirituales, reconociendo de antemano una dignidad, esencial y sustancial a
lapersonalidad, inherente a ella, que la hace anterior al derecho, puesto que
el derecho tan solo se limitaría a reconocerla, ya que el negarla o modificarla
sería como negar la existencia de la persona humana y por tanto el derecho no
tendría razón alguna de existir, puesto que el derecho está al servicio de la
persona humana y por cierto no es menos de comentar que el derecho es una
creación humana.
c) El Entendimiento:
“Podemos referirnos a él, como una potencia del alma en virtud de la cual, la
persona humana concibe las cosas, las compara, juzga, induce y deduce otras que
ya conoce”.[7]De tal forma, consiste entonces en una facultad que permite
conocer las cosas de un modo inmaterial, permitiendo una abstracción a partir
de lo particular y concreto, logrando de esta manera que cualquier sujeto se
forme una idea de los objetos, pero por sobre todo conozca su esencia, es
decir, de saber lo que ellas son en sí mismas. Es preciso de todas maneras
tener muy presente que una cosa es la capacidad del entendimiento y otra su virtud
operativa. Porque si bien somos capaces de entender toda clase de seres, no por
ello está a nuestro alcance todo cuanto existe, ya que no hay entendimiento
creado que no tenga limites en cuanto a la extensión del dominio que abraza.
d).- La Voluntad:
“Potencia por la cual se inclina el hombre a los bienes que necesita para su
perfección, rechazando los que les son perjudiciales”[8], la definición
transcrita es tal vez un poco escueta en cuanto a contenido, puesto que a
nuestro entender lavoluntad no solo permite al hombre elegir los bienes
necesarios para su perfección, sino que aun más es un movimiento o cambio
interior, psicológico que determina al ser humano a realizar una acción u otra,
es decir permite al hombre tomar decisiones, sean estas perjudiciales o
favorables para él, aclarando desde ya que cuando el hombre realiza una acción
determinada, cualquiera que sea, ésta acción debe ser movida por el
conocimiento intelectivo, ( entendimiento) ya que así conoceremos la
conveniencia o desventaja de realizar una acción o no realizarla. Podemos
deducir entonces que el hombre en la mayoría de los actos que realice actuará
movido por el dictamen de la razón, pero de ninguna manera le impide que él
salga del orden de esta y pueda obrar ciegamente o movido por el instinto o
también movido por las emociones.
En el ámbito del Derecho, la voluntad es un término de mucha importancia, pues
es un elemento esencial en toda manifestación de voluntad que tenga por objeto
crear consecuencias jurídicas, ya sea que estas consecuencias consistan en
crear, modificar o extinguir derechos u obligaciones. Importante es también
comentar que en un sentido más propio, el termino voluntad recibe otra
nomenclatura, según sea el tipo de acto al que nos estemos refiriendo. Así en
el caso de los actos unilaterales que son aquellos que para nacer a la vida
jurídica requieren de la manifestación o declaración de voluntad de una sola
parte hablaremos propiamente de voluntad, en cambio si los referimos a los
actos bilaterales que son aquellos que para nacer a lavida jurídica necesitan
de la manifestación o declaración de voluntad de dos o mas partes, nos
referiremos a la voluntad como consentimiento, ya que su significado esta
referido a un acuerdo de las voluntades de dos o más personas dirigida a lograr
un resultado jurídico.
Ahora es conveniente advertir que a menudo la palabra consentimiento es tomada
de una manera general, como sinónimo de voluntad, o sea, se habla de consentimiento
tanto para referirse a la única voluntad de los actos unilaterales como a las
dos o más de los actos bilaterales[9].
Otro punto importante de comentar que para que la voluntad sea considerada por
el derecho es preciso que sea seria y exteriorizada. Es decir que sea emitida
por una persona capaz, con el propósito de crear un vínculo jurídico y que se
proyecte externamente, es decir que se declare, que se manifieste, porque si la
voluntad permanece en el fuero interno del
individuo es indiferente al Derecho. Consecuentemente con lo anterior, podría
cualquiera preguntarse, scómo se exterioriza la voluntad?, la respuesta es que
ésta se puede exteriorizar de varias formas: expresa, cuando el contenido de
nuestro propósito es revelado explicita y directamente sin la ayuda de
circunstancias concurrentes, por ejemplo Juan le dona a Pedro cierta cantidad
de dinero y este último acepta tal donación, tácitamente, cuando el contenido
de nuestro propósito se deduce de ciertos hechos, los cuales son concluyentes o
unívocos. Como cuando hago detener un autobús y
subo en él, se deduce por las circunstancias de la conducta realizada, que
lapersona ha aceptado realizar un contrato de transporte, como
también el silencio en algunas ocasiones, considerado en sí mismo, no es ni
afirmación ni negación, y por eso no puede estimarse como manifestación de voluntad.
Más adelante, veremos que en el Derecho Administrativo el silencio, en ciertas
condiciones y circunstancias, si puede estimarse como manifestación de voluntad. (Este es el
llamado “silencio administrativo”)
d) La Libertad:
La persona humana no está obligada a obrar de una manera u otra, ya que posee
la facultad de elegir los medios o formas más aptos para alcanzar su
perfeccionamiento, puesto que, es un ser dotado de voluntad y entendimiento.
Por tanto, la libertad es consecuencia de la naturaleza racional del hombre, lo cual lo
hace dueño y detentador exclusivo de la elección de sus actos. Es decir, el
hombre es quien tiene la capacidad necesaria, consecuencia de la voluntad y el
entendimiento para originar sus actos y consecuentemente para ponerles fin,
cuando lo estime conveniente, según los dictados de la razón y de su
conciencia.
Es preciso distinguir entre la libertad física y la moral para saber cual de
las dos es esencial al hombre. La primera se extiende tanto a lo bueno como a lo malo, a lo lícito como a lo ilícito. La segunda se sujeta
dentro del orden racional y consiste en la facultad de escoger entre los
diversos medios aquel que sea más adecuado para alcanzar el bien del hombre, en
síntesis, esta última debe concentrarse en lograr el cumplimiento del destino
individual y social decada hombre, tomando en consideración algunas
circunstancias que la pueden restringir, tales como aquellas que se dan en el
orden físico, psíquico, cultural, social, etc, que de una u otra manera
intervienen en las acciones o actos que el hombre realiza, pero que de ninguna
manera lo restringen a conseguir sus objetivos. Manifestándose así el carácter
esencial que revierte para el perfeccionamiento del hombre.
f) La Trascendencia:
El hombre es persona humana porque su naturaleza espiritual trasciende de sí
misma hacia instancias superiores: hacia Dios, el absoluto, lo infinito, etc,
debido a que la persona humana trasciende perpetua y continuamente, se
conjetura en ella un ser finito que tiene su centro último en un ser infinito
haciendo que la trascendencia se convierta en la premisa fundamental de su
existencia, aquella que le da a ella misma su más autentico sello, la cual le
ayuda a desarrollar las posibilidades de su naturaleza, obrando conforme a las
exigencias de la razón, logrando de esta manera que el hombre se atreva a darle
un molde a su existencia, pero por sobre todo acrecienta en él un comportamiento
ético, lo que lo hace tomar conciencia de su existir, de la realidad metafísica
de su espíritu, apegándose más estrechamente a una forma de vida más
espiritual, pudiendo construir su destino, de una manera consciente, y
estructurar así libremente su vida conforme a los principios espirituales,
procurando dominar su individualidad material para poder convertirse el hombre
en un ser que lucha día a día por superase asímismo, por ende luchando por ser
más de lo que se es.
B).- Sociedad
Por otra parte, la persona humana no es un todo cerrado, donde la
particularidad de su existencia le permita desarrollarse en un medio
individual, sino que por el contrario, por sus características esenciales,
posee una natural inclinación a una vida en comunidad, ya que es la única
manera en que puede encontrar un apoyo para superar sus limitaciones y espacios
para desarrollar sus potencialidades, además de poder desplegar su inherente
capacidad de comunicación que posee como persona, siendo de esta manera que la
persona humana ha logrado en mayor o menor medida su desarrollo espiritual,
intelectual y físico. Es así que queda de manifiesto que no es aislándose, sino
asociándose adecuadamente con todas las demás personas, como puede alcanzar su pleno desarrollo.
Podemos señalar entonces que por sociedad se entiende “una agrupación de
individuos que establecen vínculos y relaciones recíprocas e interacciones
estables”, de donde se sigue que hay sociedades tanto de animales como de seres humanos.
Esta última es una reunión que forman los seres humanos con el propósito de
colaborar entre sí para conseguir un mejor cumplimiento de ciertos fines que
interesan a todos, y es algo en cuya aparición y desarrollo el propio hombre ha
tenido una directa intervención. Más específicamente todavía, “sociedad es una
agrupación constituida sobre un territorio por individuos humanos que,
participando de una misma cultura y de unas mismas instituciones
sociales,interaccionan entre sí para el desarrollo de sus intereses comunes y
la consecución de sus fines”.[10]
Es la sociedad, por lo tanto la que suministra a las personas las condiciones
de existencia y desarrollo que estas necesitan para alcanzar su pleno
desarrollo, tanto material como espiritual y por lo mismo, ella viene postulada
por la misma naturaleza del hombre y por su dinamismo ontológico elemental. Es
preciso profundizar en que no se trata únicamente de satisfacer las necesidades
materiales del hombre: alimentación, vestimenta, habitación, etc, sino además
de la colaboración mutua que se necesita para el desarrollo de nuestra
personalidad, no en vano Aristóteles señalaba:”el hombre es por naturaleza un
ser social y el que vive fuera de la sociedad por naturaleza y no por efecto
del azar es, ciertamente, o un ser degradado, o un ser superior a la especie
humana”. Y luego agrega: “el que no puede vivir en sociedad, o no necesita nada
por su propia suficiencia, no es miembro de la ciudad, sino una bestia o un
dios”.[11]
De esta manera el hecho mismo de que la sociedad sea complemento indispensable
del hombre para cumplir su fin propio, nos indica que, al asociarse, no pierde
éste su ser individual, sino que más bien se unen a su individualidad las
fortalezas de los demás individuos y se absorben las debilidades propias. Al
ser así, el ser humano desenvuelve su personalidad, pero de ninguna manera la
cambia o la pierde a lo más la ajusta a los estándares definidos por la propia
sociedad a la cual pertenece, ya que forma parte de ella en razón deciertas
relaciones de la vida común, pero con referencia a otras realidades coexisten
en él valores que no son de la sociedad, sino que están por encima de ella y la
sobrepasan.
Por ello es que se hace imprescindible para que la persona humana se desarrolle
íntegramente que se desenvuelva en un mundo pluralista, con derechos y
libertades claramente definidas que se caractericen por ser concretas y
sustanciales, que de ninguna manera se pongan en duda frente a determinadas
situaciones excepcionales y así tal vez logremos sociedades más perfectas en el
orden temporal, que satisfagan las necesidades y aspiraciones humanas de una
manera más justa y equitativa.
C).- Derecho
Por último, señalar que en cuanto al derecho, este basa su accionar en la
persona humana, y en el hecho que todas ellas gozan de la facultad de
determinarse por sí mismas en busca de su realización integral. Ahora bien,
todo aquello que le es indispensable al hombre para el desarrollo de su
personalidad y cuya obtención está, en algún modo subordinada a otro, le es
debido a él y, correlativamente, el hombre está obligado a reconocer, como
propias de sus semejantes, aquellas cosas o facultades que están en relación de
condición necesaria para la satisfacción de las exigencias de la naturaleza de
los demás hombres. (Recordar el concepto de “justicia” como “lo suyo de cada cual”)
Esto quiere decir que la razón de la existencia del derecho es la persona
humana y por tanto el derecho está a su servicio, este servicio se concreta por
ejemplo en que elderecho de una u otra forma organiza a la sociedad, dirige o
entrega parámetros de conducta, además por cierto de organizar, dirigir y
limitar el poder del Estado, convirtiéndose en un instrumento a través del cual
la persona humana se desarrolla material y espiritualmente de una mejor manera.
De esta manera podemos afirmar a modo de conclusión que entre la persona
humana, la sociedad y el Derecho se forma una trilogía, siendo cada elemento de
ella una consecuencia natural. Así la persona humana se convierte en el soporte
de este triángulo junto con la sociedad (agrupación de personas), siendo el
Derecho el elemento encargado de garantizar y organizar las relaciones entre
los distintos individuos sujetos a su potestad, y por su parte la sociedad a
través de sus distintas formas de organización crear las condiciones que
permitan a las personas alcanzar tanto su desarrollo material como espiritual.
La sociedad y el derecho
Toda convivencia, desde la más primaria como la
familia hasta otras formas más complejas como
lo es la que se da en la sociedad civil, demanda una apropiada ordenación de
las relaciones entre los individuos que la conforman. Desde ya es inevitable
señalar que la convivencia requiere, inevitablemente, limitaciones en ámbitos
muy importante para las personas como
lo son la libertad y el poder de cada cual. De hecho esta situación hace que la
sociedad humana no sea una mera coexistencia física, sino una delicada,
insegura y confusa estructura de relaciones materiales y espirituales apoyadas
en la conciencia de unamultiplicidad de objetivos de interés común.
El mantenimiento y desarrollo de la vida común requiere que la conducta de los
asociados se sistematice normativamente en forma establecida, segura y pacifica, con el objeto
de consumar un orden de justicia, pues de lo contrario, la convivencia se haría
nociva y aun imposible. De tal forma que la regulación externa de la conducta
de los hombres, tendiente a establecer un ordenamiento justo de la convivencia
humana, es lo que se denomina Derecho. Por su parte es a través del Derecho que
se expresa la justicia como
valor absoluto que determina la igualdad de debe existir entre las relaciones
humanas. Como lo afirma Santo Tomás de Aquino, “el Derecho es el objeto de la
justicia”.[12]
La justicia, en consecuencia, es el valor supremo del Derecho y el Derecho, por
su parte, aquello que realiza la justicia y por ende, toda sociedad organizada
necesita del Derecho para constituirse, subsistir y funcionar.[13]
II.- CAPITULO SEGUNDO
I.- DERECHO ADMINISTRATIVO Y FUNCIÓN ADMINISTRATIVA.
1.- Concepto:
El derecho administrativo es la disciplina ius publicista relativa a la
satisfacción concreta, regular y continua de las necesidades públicas o
colectivas, que se efectúa con sujeción al ordenamiento jurídico, con pleno
respeto de las libertades y derechos de las personas para alcanzar los fines de
los actos administrativos.
De la definición del
profesor Caldera podemos encontrar algunos conceptosmedulares de la función
administrativa:
1.- La función administrativa consiste en hacer realidad de manera concreta y
material, los fines y cometidos que la Constitución y las leyes establecen.
2.- La función administrativa no se reduce a una actividad jurídica;
esencialmente consiste en una actividad fáctica.
3.- La función administrativa debe regirse por un principio de legalidad o
juridicidad. (artículo 6 de la Constitución Política)
4.- Debe hacerse con pleno respeto de los derechos y libertades de las
personas, debido a que el Estado está al servicio de las personas.
5.- Esta actividad debe estar orientada al bien común (artículo 1° de la
Constitución)
2.- Características del Derecho Administrativo:
Como rama del Derecho Público, el Derecho Administrativo tiene ciertas
características:
1.- Principio de la especialidad: El Derecho Administrativo consiste en un
sistema autónomo, propio del poder público lo que permite emitir o dictar
decisiones unilaterales y ejecutivas, y que producen efectos sin necesidad de
contar con la aquiescencia o voluntad de sus destinatarios y sin ser necesario
la presencia de otro poder.
2.- Principio de legalidad: Esta característica esta establecida expresamente
en los artículos 6 y 7 de la Constitución Política y consiste en el requisito
esencial de la administración legal, este principio también se encontraba en la
Constitución de 1925.
Implica que todo órgano del Estado debe actuar en conformidad con la
Constitución ylas leyes y que su actuación debe estar expresamente prevista y
facultada por la Constitución y las leyes.
Principio fundamental del
Derecho Público.
3.- Principio de procedimiento o formalización.:Las actuaciones jurídicas de la
administración al contrario de lo que acontece con los particulares, requiere
como condición esencial de validez, su sujeción estricta a los actos-tramites
establecidos en los procedimientos administrativos que prescriban, señalen o
determinen la Constitución o las leyes, este formalismo tiene un doble
objetivo:
a) El Derecho Administrativo debe garantizar que los actos administrativos
tengan como meta un fin de interés general o bien común.
b) Debe cautelar de manera efectiva los derechos de los particulares
administrados.
Por ej.: Una ordenanza municipal para que produzca efecto debe ser publicada y
aprobada por el concejo municipal. Si el Alcalde dictase una Ordenanza sin la
aprobación del
concejo, es nula.
4.- Principio de la ejecutoriedad: Es una característica de los actos
administrativos, particularmente de aquellos actos que imponen obligaciones a
los interesados (administrados o personas). Esta consiste en el poder jurídico
de que dispone la administración para ejecutar por si misma los actos que
ordena y en consecuencia, obtener el cumplimiento forzado de este. En caso de
que no fuere posible por la naturaleza del
acto, podrá aplicar, en subsidio, una sanción. Asímismo, la ejecución del acto debe ser
cumplida por el administrado aún cuando este haya interpuesto unreclamo.
5.- Su finalidad es promover el bien común: Las acciones del Derecho
Administrativo promueven el bien común como
su objetivo. La razón o la justificación moral de la ejecución de la actividad
administrativa y de la actividad del Estado es el bien común, el que debe
enmarcarse en el respeto de los derechos de las personas.
Precisamente, la búsqueda del bien común, como el conjunto de
condiciones sociales, económicas y espirituales óptimas de todos y cada uno de
los integrantes o miembros de una sociedad es lo que justifica la actividad del
Estado y de los órganos del Estado.
6.- Su estructura normativa es compleja: significa que existe una serie de
disposiciones que de una u otra manera se refieren a la Administración o
provienen de ella.
Existe un apego a lo concreto por cuanto hay una ausencia de criterios rectores
válidos para la totalidad de su normativa jurídica. Así se construyen sectores como Derecho Procesal
Administrativo, contratación, Derecho Sancionador, Dominio Público, etc.; cuyo
único dato común es la presencia de la Administración.
Sus normas se encuentran dispersas en rangos o valores diferentes tales como leyes, decretos,
reglamentos u otros (No existe un Código Administrativo).
Finalmente existe fugacidad de sus normas (tienen poca permanencia en el
tiempo) frente a la permanencia de las disposiciones de otros ordenamientos.
Tampoco existe una materia administrativa por razón de esencia, ya que los
fines de la actividad administrativa se puedenlograr a través de diversos
caminos, como
penalizar conductas, dictar reglamentos, etc.
Actualmente, sin embargo, existe un reforzamiento de la actividad
administrativa al perseguirse el Bien Común, lo que ha provocado el
reforzamiento del Ejecutivo en desmedro del Legislativo, o incluso, de los
Tribunales.
7.- Apego a circunstancias políticas e históricas: se da una conexión directa
entre las normas técnicas y categorías jurídico-administrativas con la realidad
política de cada país y con su historia; a diferencia del derecho privado, se considera arriesgado
utilizar soluciones jurídicas nacidas en sistemas diferentes.
II.- Teorías sobre la Actividad Administrativa:
1.-TEORÍA OBJETIVA:
Busca superar el principio de división de poderes e intenta configurar
objetivamente las funciones del Estado independientemente del poder que la realice.
En este sentido se habla de funciones administrativas, funciones legislativas y
funciones jurisdiccionales. Sin embargo, los criterios para delimitar cada una
de las funciones son diversos, por ejemplo: en la teoría pura del derecho se
sostiene que el Estado se limita a legislar y a ejecutar la ley, y dentro de
esta última lo administrativo se distingue de lo jurisdiccional porque en el
primero sus órganos son interdependientes y subordinados, mientras que en el
segundo, sus órganos son independientes.
Otra posición sostiene que la diferencia entre ambas funciones consiste en que,
en lo jurisdiccional la ley es un fin esencial mientras que en loadministrativo
la ley sólo se considerará un límite de actuación y que su trasgresión
provocaría la nulidad de los actos.
Estas posiciones se critican porque la actividad administrativa no es solamente
jurídica, sino que en muchos aspectos es puramente técnica. Además, porque
también para la Administración, la ley es un fin aunque diverso del judicial.
A mediados del siglo pasado también se
consideró que la función administrativa era la que provenía exclusivamente de
los servicios públicos, pero ésta fue perdiendo vigencia debido al
intervencionismo estatal en actividades económicas, donde aparecieron formas de
actuación que no eran encajables en la categoría tradicional del servicio público.
Todas estas teorías surgieron para explicar una serie de casos en los cuales
los órganos del Poder Legislativo y Judicial desarrollaban actos o
procedimientos iguales a los de la Administración, sin embargo, ninguno de
estos actos se considera parte del Derecho Admimsitrativo por cuanto faltaba la
figura fundamental, que es la Administración Pública.
2.- TEORÍA NEGATIVA o RESIDUAL:
Esta considera que la función administrativa es aquella que “queda” de la actividad
estatal, prescindiendo de la actividad legislativa y jurisdiccional.
Principalmente esta teoría se recoge, por razones históricas, de la literatura
alemana, una vez que el Príncipe se desprende de sus facultades legislativas y
jurisdiccionales, las que pasan a ser ejercidas por órganos con poderes
autónomos e independientes. Esta teoría se critica porque confunde la
actividadadministrativa con el Poder Ejecutivo, siendo que dicha actividad es
sólo una parte de ese poder.
LA FUNCIÓN ADMINISTRATIVA EN CHILE
En nuestro país existe una tendencia a considerar la función administrativa
desde un punto de vista objetivo.
En sentido objetivo, se entiende que función administrativa es “aquella
actividad que en forma inmediata, permanente, concreta, práctica y normalmente
espontánea desarrollan los órganos estatales para alcanzar el bien común,
conforme a regímenes políticos de Derecho Público”.
De acuerdo a lo anterior, podríamos considerar que la función administrativa
también podría ser ejercida por los poderes ejecutivos y judicial, ya que lo
que interesaría sería la actividad y el fin que se persigue. En este sentido,
cualquier actividad estatal que fuera concreta, práctica e inmediata, y que
persiguiera fines como
el interés público o la satisfacción de necesidades colectivas, sería función
administrativa.
Un ejemplo práctico es el caso de las normas del personal que rigen al poder
judicial, las cuales se rigen supletoriamente por el Estatuto de los
Funcionarios Públicos; e incluso se someten a control en ciertos casos ante la
Contraloría General de la República.
No obstante lo anterior, también se considera en Chile función administrativa
“toda aquella que emane de los órganos integrantes de la Administración del
Estado”, los cuales se encuentran enumerados taxativamente en el Art.1 Ley
Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado Ley
18.575(Presidente de la República, Ministerios, Intendencias, Gobernaciones,
Órganos y Servicio Públicos creados para el cumplimiento de la función adm.
incluidos la Contraloría General de la República, Banco Central, FFAA y Fuerzas
de Orden y Seguridad Pública, Gobiernos Regionales, Municipalidades, y empresas
públicas creadas por ley)
Funciones Normativas y Jurisdiccionales de la Administración
A.- FUNCION NORMATIVA:
Aunque no hay uniformidad doctrinal, se entiende que esta función es “aquella
que se traduce en el dictado de normas de carácter general y obligatorio,
destinadas a constituir una situación objetiva e impersonal para los
administrados a quienes está dirigida”.
Desde un punto de vista material, esta actividad no se diferencia de la que
realiza el Poder Legislativo e incluso puede compararse a la que tiene el Poder
Judicial cuando dicta Auto Acordados.
Las autoridades administrativas que tienen esta función son las siguientes:
1.- Presidente de la República: mediante el ejercicio de la Potestad
Reglamentaria, ya sea autónoma o de ejecución. (artículo 32 CPE°)
2.- Los Gobiernos Regionales: quienes pueden dictar reglamentos de carácter
regional. (Ley sobre Gobiernos Regionales: Art.16)
3.- Las Municipalidades, a través de las ordenanzas y reglamentos. (LOC
Municipalidades: Art.12 )
B) FUNCION JURISDICCIONAL:
Se entiende como
“aquella que decide controversias con fuerza de verdad legal”, función que en
ciertos casos es cumplida por órganos que se encuentran insertos dentro de la
propia administración.
Estaactividad dentro de la administración tiene un profundo arraigo en el
Derecho Continental europeo y fue recogida por la organización Colonial
española, particularmente en materias relativas a Hacienda (Ej.: Consejo de Indias, etc.)
Esta función ha sido discutida particularmente por aquellos que consideran que
no sería propiamente una actividad jurisdiccional, sino, una actividad
administrativa.
Aparte de eso, se ha discutido si podría considerarse constitucional el
ejercicio de esta actividad frente a la prohibición que establece el Art.76 de
la Constitución.
Algunos han sostenido que no existiría problema por cuanto la prohibición se
referiría a ejercer funciones judiciales, pero no jurisdiccionales. En este
caso, lo jurisdiccional sería el género y lo judicial sería la especie.
No obstante lo anterior, la realidad demuestra la existencia de Tribunales
Administrativos, por lo cual la discusión se traduce en las garantías que éstos
deberían otorgar. Por ejemplo: para Soto Kloss, firme partidario de la
inconstitucionalidad de estos Tribunales, al contrariar según él al Art.76, se
violarían para el administrado los Art.19 N°2 y 19 N°3 al carecer el Tribunal
de la imparcialidad y de afectarse gravemente el debido proceso, sin embargo,
tal posición no ha encontrado eco en la Jurisprudencia, fundamentalmente por lo
que se ha sostenido por el Consejo de Defensa del Estado; el cual ha señalado
lo siguiente:
- El Poder Judicial tiene la mayor parte de la Jurisdicción tanto
cuantitativamente como cualitativamente, pero NO laexclusividad.
- La propia Constitución otorga atribuciones judiciales tanto al Presidente de
la República como
al Congreso Nacional. De manera que tampoco existiría exclusividad.
- La Tendencia Legislativa es que en materias contencioso administrativas su
conocimiento quede entregado a Tribunales Especiales, y que por regla general,
la jurisdicción de los Tribunales Ordinarios se circunscriba a las causas
civiles y criminales.
- El Funcionario de la Administración, que ejerce funciones jurisdiccionales
cumple un doble papel. Como funcionario está
sujeto a la organización administrativa del Estado, por lo que debe aceptar los
criterios de jerarquía y obediencia; pero cuando se desempeña como juez su obligación es la de impartir
justicia en forma independiente e imparcial.
En conclusión, aceptando la realidad de la existencia de estos Tribunales, su
actividad debe estar sujeta a los siguientes límites:
a) La atribución de funciones jurisdiccionales a órganos de la Administración
debe ser otorgada por ley formal.
b) Debe justificarse la idoneidad del órgano como la especialización
de las causas que se atribuyen a la Administración para sustraer su
conocimiento de los Tribunales del Poder Judicial.
c) Los miembros de estos Tribunales deben gozar de ciertas garantías para
asegurar la independencia de su juicio frente a la Administración. Ejemplo: la
Inamovilidad.
d) El control que debe realizar el Poder Ejecutivo frente a estos actos
jurisdiccionales debería ser mínimo, excepcional y limitarse sólo a la
legalidad.
e) LosTribunales del Poder Judicial deben conservar la atribución final de
revisar las decisiones de los Tribunales Administrativos.
Ejemplos de Tribunales Administrativos:
až¢ Tribunales Tributarios
až¢ Tribunales Aduaneros
až¢ Tribunales de cuenta de la Contraloría
III.- ORIGEN DEL DERECHO ADMINISTRATIVO:
Estado de Policía y Estado de Derecho
No puede hablarse de D° Administrativo con anterioridad a la creación del
Consejo de Estado Francés, que viene a marcar la separación entre el Estado de
Derecho que actualmente vivimos y el régimen que la doctrina señala como el
Estado de Policía, cuya característica esencial era la concentración del poder
en manos del Príncipe o Monarca.
Si bien es cierto que tanto en Francia como en otros países existía abundante
legislación dictada por el Príncipe para regular materias civiles y criminales,
así como también relativas a la organización de los servicios públicos y de
tributos, en esa época no podía considerarse que existiera una rama
independiente de ese derecho que mereciera llamarse Derecho Administrativo.
Esto se daba fundamentalmente porque la jurisdicción para conocer de las
infracciones que se cometieran respecto de dichas normas iban a ser conocidas
por Tribunales cuyo poder derivaba del Príncipe. Situación por la cual, en
cualquier momento, no obstante la existencia de diversas normas dirigidas tanto
a la Administración como
a los agentes públicos, elPríncipe podía derogarlas o tomar directamente a su
cargo la resolución de los asuntos que se entregaban a los entes estatales. De
ahí entonces que este régimen se denominó “Estado de Policía”.
Sólo después de la creación del Consejo de
Estado en Francia se puede considerar que el conjunto de normas que regulan las
relaciones entre la Administración y los particulares o la legislación de los
servicios públicos constituye un verdadero derecho que va a traer lo que hoy
conocemos como
Estado de Derecho.
El Estado de Derecho supone la sumisión absoluta del Estado al Derecho,
suponiendo la observancia de 3 principios fundamentales:
a) La declaración de los derechos del ciudadano
b) La división de poderes
c) El aseguramiento de la libertad de los administrados.
En el siglo pasado se produjo una importante discusión entre dos tratadistas
Hariou y Dicey, respecto al sistema que debía considerarse para un Estado de
Derecho. Hariou defendía el sistema francés o de Derecho Administrativo y Dicey
el sistema inglés del “Rule of Law” o Imperio de la Ley.
* Características de ambos sistemas:
I.- Sistema de Rule of Law→ sus principales características son las
siguientes:
a) La Administración NO es un poder y por ello, no existe un derecho especial
aplicable a ella. En este caso existe una supremacía del Derecho Común.
b) La Administración dispone de amplios poderes discrecionales para el
ejercicio de sus competencias.
c) La Fiscalización de la actividad administrativa se lleva a cabo por los
Tribunales ordinarios.d) Ante la ley la Administración es como un particular más, es decir, no tiene
privilegios ni prerrogativas.
e) Existe un procedimiento muy riguroso para la dictación de actos
administrativos y reglamentos.
f) La ejecutividad del
acto administrativo es una excepción.
La ejecutividad del
acto administrativo es aquella que permite al acto imponerse con su sola
dictación, sin tener que recurrir a un nuevo acto o a un tercero. Ejemplo: se
dicta una ordenanza municipal que cambia el sentido de una calle, basta con su
dictación y se cumple.
g) En materia de Responsabilidad, ésta recae principalmente sobre el
funcionario siendo muy atenuada la que afecta a la Administración.
h) La Administración es descentralizada.
i) No existe la presunción de legitimidad.
La presunción de legitimidad significa que se presume que el acto
administrativo es válido salvo que se pruebe lo contrario.
II. Sistema Francés→ sus características son:
a) La Administración es un poder jurídico que dispone de amplios poderes
exorbitantes, prerrogativas y potestades tales como expropiar, sancionar, ejecutar sus
propios actos, etc.
b) Al ser un poder jurídico dispone de una potestad extraordinaria que es la
Reglamentaria, en virtud de la cual puede crear su propio ordenamiento
jurídico.
c) La Administración no se encuentra regulada por el Derecho Común, sino que
por un derecho especial, autónomo e independiente que es el Derecho
Administrativo.
d) En materia de Responsabilidad existen reglas diferentes a las del De recho Civil, como
por ejemplo: laResponsabilidad por falta de servicio, la falta personal, los
actos separables, etc.
e) La Fiscalización de los actos de la Administración no se realiza por los
Tribunales Ordinarios, sino por una jurisdicción especial
contencioso-administrativa, y por el propio Consejo de Estado.
* Rule of Law→ Igualdad Puntos esenciales.
* Sistema Francés→ Separación de Poderes
IV.- BASES CONSTITUCIONALES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO Y Estado de Derecho:
Esta expresión ”Estado de Derecho” apareció en 1832 en una obra de Von Mohl y
significa la sujeción integral del Estado al Derecho.
Para concebir un Estado de Derecho debemos
reconocer ciertos elementos que permiten tener una aproximación a dicho
concepto.
Estos son:
a– Existencia de una Constitución
a– Respeto al Principio de Legalidad (Administrativa)
a– Establecimiento de órganos de control
a– Principio de Responsabilidad del Estado
a– Generación democrática de los centros de poder.
1).- Existencia de una CONSTITUCIÓN:
El Estado debe tener una Constitución, que cumpla con ciertos requisitos de
forma y de fondo para encontrarnos frente a un estado de Derecho.
Como requisitos
de forma se exige que sea escrita, rígida y que establezca un mecanismo
especial para su reforma.
En cuanto a los requisitos de fondo debe existir un reconocimiento y protección
de los Derechos Fundamentales, así como
el establecimiento de los Poderes Públicos.
También se ha ido incorporando la idea de establecer un Preámbulo donde
secontengan las ideas principales que inspiraron la Constitución, cuestión esta
última que ha provocado una discusión sobre el valor mayor que éstas tendrían
sobre el resto del
articulado constitucional.
En Chile
la Constitución de 1980 cumple formalmente con las exigencias anteriores ya que
es escrita, semi rígida y establece un mecanismo especial de reforma.
En cuanto al fondo podemos señalar lo siguiente:
a) El Art.19 establece un catálogo de derechos, libertades y garantías que se
reconocen a las personas del país; el cual no es taxativo por lo que señala el
Art.5 en cuanto a que el límite de la Soberanía estatal son los derechos que
emanan de la naturaleza humana, lo que puede ser un número infinito.
b) La Constitución establece mecanismos de protección a dichos derechos, como son las acciones y
recursos contenidas en los Art.12 (reclamo por nacionalidad), Art.19 n°24
(propiedad), Art.20 (protección) y Art.21 (amparo) de la Constitución.
c) Se establecen los Poderes Públicos en capítulos independientes como son el relativo al Presidente de la República, el del Congreso Nacional y
el del Poder Judicial.
d) Siguiendo la tendencia moderna, nuestra Constitución tiene un Preámbulo
llamado “Bases de la Institucionalidad” donde se contienen los principios que
inspiran la Constitución.
Ejemplo: Subsidiariedad (Art.1), Sometimiento directo a la Constitución
(aplicación directa de la Const., Art.6), Legalidad (Art.7), etc.
e) La Constitución establece un capítuloespecial destinado a la reforma de la
misma, el cual se sabe es diferente al que se establece para la modificación de
las leyes (Capítulo XIV).
2).- Respeto al Principio de Legalidad:
El sometimiento del Estado al Derecho proviene
en nuestra legislación ya del
Código Civil, específicamente de su Título I donde se reconoce la existencia de
personas jurídicas de Derecho Público, las cuales tienen que regirse por las
leyes respectivas (Artículo 547 in2° CC).
Este sometimiento al derecho significa que el Estado debe ajustarse al llamado
bloque de legalidad, que es el conjunto de normas y principios que integran
nuestro ordenamiento jurídico, de ahí que algunos autores lo denominen
Principio de Juridicidad.
El sometimiento del Estado a este Bloque de Legalidad opera de dos formas:
a) Opera sobre el “ser”, esto significa que todos los órganos que integran el
Estado deben ser creados ya sea por la Constitución o por la Ley, esto es, su
origen sólo puede tener rango constitucional o legal.
Por ejemplo: son órganos constitucionales la Contraloría General de la
República, el Tribunal Constitucional, el Ministerio Público y el Banco
Central; los demás órganos son de origen legal de acuerdo a lo que señala la
propia Constitución en el artículo 65 inc 4° n°2 en relación con el Art. 63
N°14 . Esto quiere decir que la creación de los servicios públicos son materia
de ley de iniciativa exclusiva del
Presidente de la República.
b) Opera sobre el “obrar”, en el sentido que el Derecho determina quién ejerce
el poder, cómo se ejerce, cuándo,por qué, para qué y qué decisión se debe
tomar, es decir, la ley va a señalar cuál es el ámbito en el cual los órganos
van a ejercer sus potestades.
La norma fundamental se encuentra en el artículo 6 in1° de la C.P.E°, que
señala que los órganos del Estado deben someter su acción a la Constitución y a
las normas dictadas conforme a ella. Además, la propia Constitución obliga a
los titulares o integrantes de dichos órganos (norma que dice que cualquiera
puede aplicar directamente la ley).
El artículo 7 indica cuáles son los requisitos para que la actuación del órgano estatal sea
válida; se exige:
a.- Investidura regular, esto es, que el funcionario haya sido nombrado
legalmente.
b.- Debe actuar dentro de la competencia establecida por la ley tanto en la
materia, en el territorio, en el grado y en el tiempo.
c.- Debe someterse al procedimiento legalmente establecido (concordarlo con el
Art. 63 N°18).
En el inciso 2° del Art.7 se consagra la regla de oro de D° Público chileno en
cuanto a que los órganos deben estar habilitados en forma previa y expresa para
actuar, y que su incumplimiento, según el inciso 3°, acarrea la nulidad de los
actos y las responsabilidades y sanciones establecidas por la ley (no en la
Constitución u otra norma de rango distinto).
Cabe hacer presente que la Ley de Bases, 18.575 en su artículo 2 consagra el
principio de legalidad en términos muy similares a los referidos en los Art. 6
y 7.
Art.6: “Los órganos del estado deben someter su acción a la Constitución y a
las normas dictadas conforme a ella.
Los preceptosde esta Constitución obligan tanto a los titulares o integrantes
de dichos órganos como a toda persona, institución o grupo.
La infracción de esta norma generará la responsabilidad y sanciones que
determine la ley”.
Art.7: “ Los órganos del Estado actúan válidamente previa investidura regular
de sus integrantes, dentro de su competencia y en la forma que prescriba la
ley.
Ninguna magistratura, ninguna persona ni grupo de personas pueden atribuirse,
ni aún a pretexto de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos
que los que expresamente se les hayan conferido en virtud de la Constitución o
las leyes.
Todo acto en contravención a este artículo es nulo y originará las
responsabilidades y sanciones que la ley señale”.
Art.2 LB: “Los órganos de la Administración del Estado someterán su acción a la
Constitución y a las leyes. Deberán actuar dentro de su competencia y no
tendrán más atribuciones que las que expresamente les haya conferido el
ordenamiento jurídico. Todo abuso o exceso en el ejercicio de sus potestades
dará lugar a las acciones y recursos correspondientes”.
Este artículo 2 señala que las infracciones al principio de legalidad pueden
cometerse de dos formas:
• Por abuso en el ejercicio de las potestades. Hay abuso cuando se tiene la
potestad, pero se utiliza con un fin distinto. En doctrina se llama Desviación
del fin.
• Por exceso en el ejercicio de las potestades. Hay exceso cuando se va más
allá del límite establecido por la potestad.
Ejemplo: La ministra de Vivienda entrega subsidioshabitacionales, a quienes no
cumplen con requisitos para obtenerlo, eso es abuso; (tiene facultades, pero
las ejerce de modo arbitrario, sin razonabilidad); pero si entrega canastas
familiares a damnificados, es un exceso (no está dentro de su potestad).
En caso de Abuso o Exceso se pueden interponer las acciones jurisdiccionales
correspondientes o los recursos administrativos.
Artículo 10 Ley de Bases 18.575: “Los actos administrativos serán impugnables
mediante los recursos que establezca la ley. Se podrá siempre establecer el de
reposición ante el mismo órgano del que hubiere emanado el acto respectivo y,
cuando proceda, el recurso jerárquico, ante el superior correspondiente, sin
perjuicio de las acciones jurisdiccionales a que haya lugar”
Principio de legalidad y vinculación de la Administración:
En Doctrina se habla de la vinculación negativa y positiva al derecho.
* La Vinculación Negativa existe cuando hay compatibilidad entre el actuar de
la Administración y el Derecho, esto es, el Estado puede actuar en todos
aquellos casos en que no existe una ley prohibitiva. Esto se asemeja a la
situación que tienen los particulares, los cuales pueden realizar todo aquello
que no está prohibido.
* La Vinculación Positiva supone que la actuación del Estado debe ser conforme
al derecho, esto es, la ley no es un límite, sino, una condición. El Estado
sólo puede actuar si existe una habilitación jurídica previa y expresa. Por
esto se dice que en Derecho Público sólo se puede hacer lo que está
expresamente permitido.
En CHILE, de acuerdo alArt.7 se aplica la “Teoría de la Vinculación Positiva”,
motivo por el cual se exige que la actuación tenga una habilitación previa y
expresa. Si ello no ocurre, el acto debe ser considerado nulo. Con esta teoría
se descarta la existencia de poderes implícitos o que se apliquen por analogía
como ocurre en el Derecho Privado (por lo menos en teoría).
3).- ESTABLECIMIENTO DE ORGANOS DE CONTROL:
Estos órganos de control pueden referirse a un control político, administrativo
o jurisdiccional del Estado. Ello sin perjuicio de que existen controles
difusos como el de la opinión pública y el de los medios de comunicación.
A.- CONTROL POLÍTICO:
Este es un mecanismo de fiscalización de la actividad de dirección política del
Estado y se ejerce por las autoridades políticas superiores del Gobierno, por
los órganos representativos de la voluntad popular (Parlamento o Asambleas
regionales y nacionales) y de un modo más informal, a través de los ciudadanos
mediante el voto y mediante la crítica que expresan los medios de comunicación
social. Hay que distinguir:
I.- a) Control del Presidente
b) Control de los Ministros de Estado
c) Control de los Intendentes y Gobernadores.
Respecto del Presidente de la República, este control emana del Art.24 y Art.1
LB en cuanto le corresponde el Gobierno y la Administración del Estado.
Para llevar a cabo dicha tarea, el Presidente cuenta con una serie de órganos
colaboradores, siendo sus agentes más directos e inmediatos los “Ministros de
Estado, los Gobernadores y los Intendentes”, quienes realizan laconducción
política y administrativa de sus respectivas reparticiones públicas (Artículos
33, 100 y 105)
El control que llevan a cabo estos organismos se refiere a las políticas,
planes y programas que define el Gobierno y que deben llevarse a cabo por los
órganos de la Administración.
En el evento de que no se realice este tipo de control, se puede originar la
responsabilidad política de los Ministros, Intendentes y Gobernadores en cuanto
órganos evaluadores y fiscalizadores de las políticas sectoriales. Ejemplos:
Art.24 y Art.3 de la Ley de Gobierno y Administración Regional.
II.- Control de la Cámara, es la Cámara de Diputados a través de la
fiscalización de los actos de Gobierno. Esta atribución se encuentra en el
Art.48 N°1 C.P.E° y Art.295-296 del Reglamento de la Cámara de Diputados.
Se trata de un control de mérito de la actividad del Gobierno, no siendo una
mera fiscalización jurídica ya que de acuerdo a lo que se señaló en la Comisión
de Estudios de la Constitución vigila la conducta de personas o autoridades
para que sus comportamientos se conformen a ciertas pautas.
El control que realiza la Cámara se considera muy débil, ya que sólo permite la
adopción de acuerdos o sugerir observaciones al Gobierno (Presidente), quien
debe responder (por medio del ministro respectivo) dentro del plazo de 30 días.
No permite aplicar sanciones ni perseguir la responsabilidad política o
personal del funcionario controlado, aún cuando puede servir de base para
iniciar acciones ante los Tribunales.
De acuerdo al Art.48 sólo se fiscalizan los actosde gobierno, por lo que sólo
abarcaría a los sujetos que tienen la calidad de Gobierno, tales como el
Presidente de la República y sus colaboradores directos e inmediatos en la
función pública.
De lo anterior se excluyen, en consecuencia, las autoridades que no forman
parte del Gobierno sino que pertenecen a la Administración del Estado.
(Debemos distinguir luego: “gobernar” de “administrar”. Quién gobierna decide
las políticas, “ para donde vamos”; y el que administra, las ejecuta)
Lo anterior no debe confundirse con la obligación que tienen los órganos del
Estado de proporcionar todos los antecedentes o informes que soliciten las
Cámaras o sus órganos internos en virtud de lo que establecen los Art.9 y 10 de
la Ley del Congreso Nacional.
III.- Juicio Político o Acusación Constitucional, en éste se persigue la
responsabilidad política de determinadas autoridades administrativas, regulándose
en los Art.48 n°2 y Art.49 n°1. En la primera fase actúa la Cámara de Diputados
como acusadora y en la segunda fase resuelve el Senado como jurado
IV.- Se consideran por algunos, algunas actuaciones de los Consejos Regionales
y Concejos Comunales. El Consejo Regional ejercería funciones de fiscalización
de acuerdo a los que señala el Art.36 letra “g” de la Ley de Gobiernos
Regionales: tienen la facultad de fiscalizar al Intendente y a las unidades que
de él dependan. En el caso de las Municipalidades, el Concejo es un órgano
fiscalizador según el artículo 108 y Art.79 y 80 Ley Orgánica de
Municipalidades.
V.- En algunos países existe la Institución delOmbudsman (Argentina, España,
etc.) o Defensor del Pueblo, al cual se le asignan funciones tales como
asegurar el respeto de las garantías individuales, dotándolo de competencia
para iniciar todo tipo de acciones y de requerir información a los órganos del
Estado.
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[1] Pacheco. G. Máximo. Teoría del Derecho. Pág. 17. Editorial Jurídica de
Chile. Quinta edición. 2004.
[2] Pacheco. G. Máximo. Teoría del Derecho. Pág. 18. Editorial Jurídica de
Chile. Quinta edición. 2004.
[3]
'$&-./467JKMWèúüýðáÒáÀð±ð¢ð??r?aSAS3hgjöCJOJ[4]QJ[5]^J[6]aJ#héhgjöhgjöCJOJ[7]QJ[8]^J[9]aJhgdG5?CJOJ[10]QJ[11]^J[12]aJhgjö5?CJOJ[13]QJ[14]^J[15]aJ#h×~ßSanto
Tomás de Aquino, Suma Teológica
[16] Personalidad. Diccionario. Enciclopédico Universal Aula .Cultual de
Ediciones .1997.
[17] Santo Tomás de Aquino. Suma Teológica. I, c. 29, a. 3.
[18] Pacheco. G. Máximo. Teoría del Derecho. Pág. 20. Editorial Jurídica de
Chile. Quinta edición. 2004.
[19] Entendimiento. Enciclopédico Universal Aula .Cultual de Ediciones .1997.
[20] Pacheco. G. Máximo. Teoría del Derecho. Pág.21 .Editorial Jurídica de
Chile. Quinta edición
[21] Alessandri, Somarriva, Vodanovic. Tratado de derecho civil. Volumen II.
Pág 194. Editorial Jurídica de Chile.
[22] Squella Agustín, Introducción al Derecho, Editorial Jurídica de Chile, Pág
20
[23] ARISTÓTELES, La Política, Libro Primero, Capitulo II
[24] Santo Tomás de Aquino, Suma Teológica, II-II, c57, a. 1.
[25] Pacheco. G. Máximo. Teoría del Derecho. Pág.29 .Editorial Jurídica de
Chile. Quinta edición
