sDE DÓNDE PROCEDE EL DERECHO?
EL DERECHO Y LA HISTORIA
En los albores de la humanidad reina la guerra, la violencia, la venganza Dentro del ámbito de esta última una primitiva regulación exigía la igualdad entre el daño y el acto vengativo, ley del Talión. Después se admite la compensación y el rescate de la ofensa, la víctima prefiere unas cabezas de ganado a ejercitar su venganza. La colectividad impone en aras de la paz el pacto o composición entre las partes. Cuando no se ponen de acuerdo se vuelve a la venganza, deciden los dioses en las ordalías y actos mágicos o los sacerdotes interpretan la voluntad divina. No siempre ni en todas partes se ha seguido este proceso, al clasicismo de Roma con el triunfo de la justicia y el derecho siguen las sombras de la Edad Media.
El Derecho, como el hombre para el que se crea, ha estado dominado por los avatares de la historia, de sus calmas y temporales.

LAS FUENTES HISTÓRICAS DEL DERECHO
Históricamente este poder de dictar normasobligatorias para la comunidad ha tenido una extensa evolución en el transcurso de los siglos. Originalmente las concepciones mágico religiosas del hombre primitivo le lleva a aceptar las normas dictadas por la divinidad, mediante revelaciones a sus brujos y sacerdotes, a los que considera dotados de potencia divina. En una sociedad evolucionada como la griega o romana, se separan las leyes creadas por los órganos de poder de los preceptos rituales. Este poder de crear derecho se atribuye al rey, dictador, magistrados, consejo, senado o al pueblo reunido en Asamblea. Existen unos principios o normas superiores que regulan el ordenado funcionamiento de estos órganos y que reciben el nombre moderno de constitución. En la historia existen periodos de crisis en que la constitución se rompe o altera, bien de forma pacífica o de manera violenta o revolucionaria.
Se distingue entre fuentes de producción y fuentes de conocimiento del Derecho. Los primeros son los órganos de creación del derecho y los segundos son los libros, documentos y textos jurídicos en que esas creaciones se concentran y materializan.
LOS DERECHOS DE LA ANTIGÜEDAD
En las creencias de los pueblos antiguos las leyes las dictaban los dioses y la aplicaban los sacerdotes dotados de poderes sobrenaturales. Creencias basadas en la fuerza de la naturaleza y en los seres que la dominan, dan paso a creencias religiosas donde el hombre se encuentra obligado con la divinidad. El Dios decide sobre la justicia e injusticia de los actos humanos, designa también el jefe de lacomunidad, ejemplo del Código de Hammurabí, XVIII a.C
El mismo carácter de intima relación entre lo jurídico y lo divino lo tienen otros avanzados Derechos de la Antigüedad. Los griegos no deslindaron lo jurídico de lo religioso y sólo ofrecían un rudimentario y primitivo ordenamiento del Derecho.
En relación con el único sistema jurídico conocido en esa primera época, el Derecho Romano, pueden destacarse los siguientes caracteres de los derechos de la antigüedad.
 No se distingue en el comportamiento humano los preceptos humanos y religiosos, los que obligan en la esfera interna de los que obligan en la esfera externa. No existe el Derecho como ámbito independiente de la Religión y de la Moral.
 El juez, como sacerdote e interprete de la divinidad y de las ancestrales costumbres de los antepasados decide libremente sin atenerse a reglas preexistentes.
 No existe una ordenación o sistema de preceptos con criterios lógicos. Todo lo más se clasifica las decisiones por los sujetos a quienes se dirigen.
DERECHO ROMANO
En el Historia del Derecho ocupa una posición privilegiada. Se considera el ordenamiento modelo y por ello se le califica de clásico y a su constante imitación en todas las épocas, clasicismo.
Este ordenamiento jurídico ofrece un ejemplo único de una evolución histórica de mas de trece siglos, desde la fundación de Roma hasta la muerte de Justiniano (VIII ac-V dc). Además su vigencia continua, en una plena y nueva vida hasta nuestros días.
El cultivo del Derecho Romano ha dado origen a unaciencia en cuya investigación y enseñanza participan todos los países cultos del mundo.
En este largo periodo histórico de vigencia podemos distinguir las siguientes etapas.
Las Civitas Romanas
Tras su fundación, Roma adopta la forma de polis, civitas o ciudad Estado. En lo militar era un fuerte, en lo religioso era el templo, en lo político era el lugar donde se ejercía el imperium, primero el Rex en la Monarquía y después los dos cónsules en la República. Les asesoraban el Senado o consejo de ancianos y las mas importantes decisiones de la colectividad se sometía a comicios populares.
En esta etapa originaria, las formulas procesales y los esquemas negociales responden a la personalidad individualista del ciudadano romano. Las reglas por las que se regían los procesos eran custodiadas por el Colegio de Pontífices, y en ellas todavía se encontraban mezclados los rituales religiosos (fas) y los procedimientos civiles (ius). Juristas laicos sustituyes a los sacerdotes, y con la publicación de la Ley de las XII Tablas, primitivo código que consagraba en breves y esquemáticos preceptos las costumbres de los mayores o antepasados (mos maiourum), se inicia una labor de interpretación. Los jurisconsultos aconsejan a los ciudadanos sobre acciones a ejercitar para tutelar y hacer efectivos sus derechos. Las primitivas formas de actuar en juicio son las acciones de la ley (legis actiones), donde prevalece la iniciativa de los litigantes y el pretor pone paz entre ellos y encauza el litigio para someterlo a un juez o árbitro.
Seidentifica la posesión con la cosa poseída, el derecho de servidumbre con el paso o camino sobre el que se ejercita. Sobre el huerto familiar (heredium) el jefe de la familia (paterfamilia) ejerce el mancipium. Para transmitir la propiedad sobre todo esto debían celebrarse los actos de mancipatium o la cesión ante el magistrado (in iure cessio). Sobre los objetos de esta propiedad el romano ejercita la vindicatio o reivindicatio, reclamación de la cosa que le pertenece. Las tierras ocupadas a los enemigos en las guerras tienen el régimen de posesiones, sobre estas tierras se atribuye el uso, el aprovechamiento de los frutos y el poder defenderla mediante los interdictos posesorios (uti, furi, haberes; posidere).
Las obligaciones o relaciones entre los ciudadanos que se comprometen unos con otros a dar, hacer o prestar, están dominadas por el vínculo que hace, primero con la aportación, como garantía, del propio cuerpo (nexum) y después con el patrimonio. La entrega de una cantidad (datio) genera la obligación de devolverla (credere) por lo que en caso de negarse el obligado a restituirla, se ejercita una acción crediticia.
Otras acciones nacen de obligaciones que nacen de delitos. En estas obligaciones se distingue el dolo y la culpa.
Las familias y las relaciones familiares están dominadas por la potestas del paterfamilia; sobre la mujer (manus), sobre los esclavos (dominica potestas). Todos los sometidos a la potestad del jefe de familia forman la familia agnaticia diferente de la coganaticia, unidas por vínculosde sangre. Las relaciones jurídicas familiares se configuran en torno a la entrada, cambios o extensión de las potestas. Así el matrimonio aparee regulado por la convenio y manun. La dote de la mujer pasa a propiedad del marido y sólo puede reclamarse a la disolución del matrimonio.
La herencia primitiva aparece como una sucesión en la jefatura de la familia, en el patrimonio familiar, en las creencias y cultos a los antepasados y dioses. Este puede designar sus sucesores al frente del patrimonio familiar, por medio del testamento, realizado conforme al ritual de la mancipatio o venta simbólica o ante el ejercito antes de comenzar la batalla (testamentium in porcinctu
Esta concepción individualista del patrocinado romano, con la aceptación de los principios tradicionales, se ve pronto superada por la influencia de una serie de factores políticos, sociales y económicos, que llevan a un sistema jurídico más abierto y progresivo. Ante todo por la sublevación de los plebeyos. Cuando finalizan estas luchas la constitución de las civitas patricio plebeyas alcanza su apogeo en los S. III y II a.C
El Imperio Romano y el Derecho Clásico.
Después de un largo periodo de crisis y de guerras sociales, donde la constitución republicana rompe con frecuencia el equilibrio de poderes. Roma debe buscar nuevos esquemas políticos que le permitan pasar del gobierno de la urbe al imperio de la orbe.
A pesar de los cambios y de los avatares políticos, los últimos siglos de la república son fecundos en el mundo del Derecho. Con métodosde pensamiento de la filosofía griega, los grandes maestros de la república realizaron una labor de orden y sintonización de las decisiones, reglas e instituciones jurídicas. En su labor creativa decidieron gran número de casos y establecieron reglas y doctrinas seguidas después por los juristas del principado. Con la instalación de este nuevo orden político que impone Octavio Augusto, se abre un largo periodo de paz.
En este periodo tiene lugar el apogeo de la cultura jurídica, llamada clásica o modélica. Ello se debe a la labor de los juristas clásicos, que en un sentido real y práctico, siempre apegados a los conflictos reales de los ciudadanos, supieron crear los cimientos de un Derecho de valor universal. Sin rupturas con el pasado y en el respeto a la tradición, los jurisconsultos estaban convencidos de que el Derecho, como decía Cicerón, se forma por el devenir de los siglos y se consolida por el uso y la antigüedad.
En su edicto anual el Pretor anuncia las nuevas acciones que pueden ejecutarse durante su mandato, se crea un nuevo procedimiento, más ágil y flexible, basado en la forma de documentos escritos en el que se concreta las peticiones de las partes, y la orden que el Pretor, después de la primera fase, in iure, da al juez de dictar sentencia, como final de la segunda fase, apuel iudicen. Se separa así en estas dos fases la atención a las cuestiones de Derecho que decide el Pretor, y la comprobación de los hechos que realiza el juez.
En materia de propiedad y posesión, junto a la acción reivindicatoria,que permite la recuperación de la cosa por el propietario, el Pretor crea la acción publicana, para proteger al poseedor de buena fe en tanto transcurre el tiempo necesario para adquirir la propiedad por usucapión. También el concede los interdictos posesorios para tutelar provisionalmente la posesión y así preservar la paz social.
En los derechos de obligación, la creación de los contratos consensuales, compraventa, arrendamiento, sociedad y mandato representa un importante progreso jurídico en cuanto se da una mayor relevancia a la voluntad de las partes. Sobre el formalismo de los antiguos contratos verbales (sponso y stipulatio), los nuevos contratos se basan en el reciproco consentimiento de las partes, expresadas en cualquier lengua o signo.
En materia de delitos, la labor de interpretación de la jurisprudencia, lex aquilia de danno, lleva a los conceptos de dolo y culpa.
En el Derecho de Familia y de Herencia, la labor del Pretor inspirada, inspirada por la jurisprudencia, ofrece nuevos cauces y medios procesales a los parientes de sangre hasta hacer prevalecer la familia natural ante la agnaticia. El régimen de matrimonio libre hace que la mujer no esté sometida al marido y tenga plena capacidad para disponer de sus bienes. También a los hijos aunque permanezcan bajo la patria potestas se le reconoce progresivamente capacidad procesal y negocial. La herencia adquiere un sentido exclusivamente patrimonial y se configura como una universalidad. En consecuencia el testador dispone de la herencia en un actoúnico; el testamento. El heredero también la adquiere por otro acto único; la adición. Y la acción de petición de herencia es de carácter universal. Cuando una persona muere sin hacer testamento se abre la llamada sucesión intestada (ab intestato).
El Dominado y la crisis del Imperio Romano
La crisis se produce por una serie de factores internos y externos que generan una larga decadencia que lleva a la conquista por los bárbaros y la desaparición del imperio romano de occidente.
A la crisis económica que originan las sucesivas guerras se une una profunda crisis moral y religiosa. Algunos emperadores como Diocleciano se esfuerzan en restaurar los cultos y creencias de la religión romana y otras creencias orientales. El cristianismo con su profunda renovación de valores y renuncia a lo terrenal fue un importante factor de disgregación del Imperio. Constantino con el Edicto de Milán, confirma la tolerancia hacia el cristianismo, convirtiéndola en religión oficial.
Con el Dominado aparece un nuevo sistema político, en el que el Príncipe se convierte en señor, (dominus) y los ciudadanos en súbditos. Con ello se instaura un sistema de monarquía absoluta o autocracia. La disgregación del Imperio se consumará cuando Teodosio lo divide. Después de varias invasiones bárbaras el Imperio de Occidente cae en el año 476 siendo emperador Rómulo Augusto. Sin embargo la historia del Derecho Romano sigue en Oriente en el Imperio Bizantino, que se extiende durante un largo periodo histórico hasta la conquista de éste por los turcos en elS. XV.
Especial importancia tuvo Justiniano que realizó la gran compilación del Corpus Iuris, formado por el Digesto, obra que recoge los escritos de los juristas clásicos, el Código Compilación de nuevas leyes imperiales y las Novelas; nuevas leyes justinianas. Gracias a esta compilación se conoce la mayor parte del ordenamiento jurídico romano.
El nuevo Derecho que se instaura en esta época se caracteriza por el predominio del poder imperial. Una vez agotada la actividad jurisprudencial y terminada la jurisdicción del poder, el emperador reúne en sus manos los medios de producción e interpretación del Derecho.
Las Constituciones imperiales se denominan leges en oposición a los iura o escritos jurisprudenciales, y a partir de Constantino, tienen una aplicación general y son de obligado cumplimiento.
El nuevo procedimiento cognitorio oficial se generaliza cuando en el año 342 se suprime oficialmente el procedimiento formulario. Con él desaparecen las distinciones entre acciones civiles y pretorias, acciones y excepciones. Lo que lleva a confundir numerosos conceptos jurídicos, como propiedad y posesión.
Se llega a un contraste entre el Derecho oficial o legislado y la práctica judicial, lo que plantea el valor que debe darse a la Costumbre, sobre todo cuando es contra ley. Mientras Constantino niega que la costumbre tenga fuerza para derogar la ley, Justiniano lo admite.
Especial importancia para la evolución del Derecho tienen los libros de Instituciones, destinados a la enseñanza del Derecho. Entre ellos destacaInstituciones, Cayo S. II d. C. Es la única obra que se ha conservado casi íntegra y por la que se conoce las instituciones clásicas, sobre todo en materia procesal.
DERECHO MEDIEVAL
En Occidente la obra de mayor importancia e influencia fue la Lex Romana Visigothorum, o breviario de Alarico. Esta ley del año 506 promulgada por Alarico fue una recopilación de leyes imperiales romanas y de textos jurisprudenciales y representaba el Derecho culto y oficial frente a los usos y costumbres del Derecho Germánico.
Así el Derecho Medieval se forma por el encuentro y fusión de elementos romanos y germánicos con la inspiración cristiana del Derecho Canónico. Se caracteriza por la diversidad de fuentes y ordenamientos territoriales y locales.
Durante la reconquista de las tierras hispánicas, los monarcas conceden a los territorios conquistados, ordenaciones y privilegios, llamados fueros y cartas pueblas. En la aplicación del Derecho las Fazanas son sentencias judiciales a las que se le atribuye el valor de crear precedentes que vinculan a los jueces. Las costumbres locales hacen que se retorne a un puritanismo jurídico, a los duelos y ordalías y en los llamados juicios de Dios.
El descubrimiento del Digesto o Pandectas en Bolonia en el S. XII supone un regreso a las fuentes romanas. Los glosadores inician una labor de comentarios y anotaciones marginales a los textos romanos, denominados glosas. Al mismo tiempo el prestigio de los maestros de Bolonia hace que esta Universidad se convierta en el centro jurídico cultural detoda Europa, y que en ella el Derecho Romano vuelva a ser estudiado y aplicado en las legislaciones nacionales. Así sucede en el Código de las Siete Partidas de Alfonso X, inspirado en el Corpus Iuris y en los glosadores.
El ordenamiento de Alcalá de Alfonso XI al consagrar como fuentes suplementarias del Derecho Castellano los fueros municipales, reconoce oficialmente la influencia romano-canónica.
La Escuela de los comentaristas del S. XIV realiza comentarios y síntesis de las obras de los glosadores para descubrir principios jurídicos generales. Ellos sientan las bases del Derecho Común con elementos romanos y canónico.
DERECHO MODERNO
El Derecho Común se concibe como un ordenamiento universal basado en el Derecho Romano. La vieja idea que el Derecho Romano era el Derecho Natural de la Cristiandad se convirtió, gracias a la labor de los comentaristas, en una realidad jurisdiccional.
Frente a las tendencias prácticas de los glosadores y comentaristas, se inicia un movimiento humanista en el S. XVI, consecuencia del Renacimiento. Se pretende reconstruir el Derecho Romano en sus distintas fases de formación, liberándolo de las distintas alteraciones introducidas por los comentaristas.
En el S. XVII la Escuela del Derecho Natural, defiende un Derecho Universal para todos los pueblos, fundamentado en el Derecho Romano.
En el S. XIX la Escuela Histórica Alemana considera del Derecho de un pueblo como el producto instantáneo de su propio espíritu. Según esta Escuela el Derecho deber ser considerado como historia ycomo sistema. Se cultiva un Derecho teórico o de profesores que se distingue del Derecho práctico o de juristas. Los autores del Derecho de Pandectas, que enlaza con la Escuela Histórica Alemana elaboran la dogmática jurídica y constituyó la base científica para la redacción de los c.c. (códigos civiles).
En la Castilla de la Edad Moderna se publican tres recopilaciones generales: Libro de las Leyes u Ordenanzas Reales de Castilla, más conocido con el nombre de ordenamiento de Montalvo, bajo los Reyes Católicos. La Nueva Recopilación de 1567 bajo Felipe II y la Novísima recopilación de 1805 bajo Carlos IV.
Las recopilaciones de Cataluña fueron también tres: la primera de 1495 de diez libros que sigue el plan del Código de Justiniano, la segunda de 1588 denominada Constitución y Altres Drets de Catalunya y la tercera de 1704, que es una puesta al día de ésta última.