Justificaciones condicionadas, condiciones de justificación y garantías. El garantismo como doctrina de deslegitimación

Existe entonces una correspondencia biunivoca entre justificación y garantismo penal. Un sistema penal está justificado si y únicamente se minimiza la violencia arbitraria en la sociedad. Este fin es alcanzado en la medida en la cual él satisfaga las garantías penales y procesales del derecho penal mínimo. Estas garantías, por lo tanto, pueden ser concebidas como otras tantas condiciones de justificación del derecho penal, en el sentido que sólo su realización es válida para satisfacer los fines justificantes.
Esto quiere decir, obviamente, que por semejantes fines no se justifican medios violentos o de cualquier forma opresores, alternativos al derecho penal mismo y a sus garantías. Pero también refleja, ciertamente, que el derecho penal no es el único medio, y ni siquiera el más importante, para prevenir los delitos y reducir la violencia arbitraria. Por el contrario, el progreso de un sistema político se mide por su capacidad de tolerar simplemente la desviación como un signo y producto de tensiones y de disfunciones sociales irresolutas como, asimismo, la de prevenir aquélla, sin medios punitivos o iliberales, removiendo sus causas materiales. Según esta perspectiva, es obviamente posible la abolición de aquella pena específica -tan gravementeaflictiva, como inútil y hasta criminógena- que constituye la reclusión carcelaria. De esta manera es francamente auspiciable, de forma general, la reducción cuantitativa del ámbito de intervención penal, hasta el límite de su tendencial supresión. Pero esta reducción del derecho penal se justifica únicamente si se vincula con la intervención punitiva en cuanto tal y no con su forma jurídica. Hasta cuando existan tratamientos punitivos y técnicas institucionales de prevención que vayan contra los derechos y las libertades de los ciudadanos, éstos deberán estar siempre asistidos con todas las garantías del Estado de derecho. Aun en una improbable sociedad perfecta del futuro, en la cual la delincuencia no existiese o de cualquier manera no se advirtiera la necesidad de reprimirla, el derecho penal, con su complejo sistema de garantías, debería siempre permanecer para aquel único caso que pudiera producirse de reacción institucional coactiva frente a un hecho delictivo.

A diferencia de las justificaciones utilitarias tradicionales, que sostienen todas modelos de derecho penal máximo, el esquema justificativo aquí elaborado sirve además para fundamentar solamente modelos de derecho penal mínimo. Lo dicho se justifica en el triple sentido de la máxima reducción cuantitativa de la intervención penal, de la más amplia extensión de sus vínculos y límites garantistas y de la rígida exclusión de otros métodos de intervención coercitiva. Esto depende de la aceptación como fin del derecho penal, no sólo de la máxima ventaja de los no desviados a través de su defensacontra los delitos, sino también del mínimo daño de los desviados por medio de su defensa frente a daños más graves. Este segundo parámetro corresponde a un aspecto del problema penal a menudo abandonado, cual es el del costo social de las penas y, más en general, de los medios de prevención de los delitos, que puede ser superior al mismo costo de las violencias que aquéllos tienen el fin de prevenir. La seguridad y la libertad de los ciudadanos no son en efecto amenazadas únicamente por los delitos, sino también, y habitualmente en mayor medida, por las penas excesivas y despóticas, por los arrestos y los procesos sumarios, por los controles de policía arbitrarios e invasores; en una palabra, por aquel conjunto de intervenciones que se definen con el noble nombre de «justicia penal» la que quizás, en la historia de la humanidad, ha costado más dolores e injusticias que el total de los delitos cometidos. Seguramente mayor que los daños producidos por todos los delitos castigados y prevenidos ha sido, en efecto, el daño causado por aquella suma de atrocidades y de infamias -torturas, suplicios, expoliaciones, masacres- que provocó la mayor parte de los ordenamientos punitivos premodemos, desde el antiguo Egipto a la Santa Inquisición, a la que muy difícilmente puede reconocérsele una función cualquiera de «defensa social».[34] Otro tanto debe decirse acerca de la justicia penal en los años obscuros del nazismo alemán y del stalinismo soviético, pero aun hoy de muchos regímenes militares y fascistas del tercer mundo. Pero también es en los ordenamientosdesarrollados del primer y segundo mundo, comenzando por el nuestro, que el arbitrio judicial y policial, producido por la crisis contemporánea de las garantías penales y procesales, hacen incierto y problemático el balance de los costos y de los beneficios del derecho penal, como también su justificación.
La primera consecuencia de la adopción de un semejante esquema justificativo es la de que él no suministra una justificación en abstracto del derecho penal, sino que únicamente consiente justificaciones de los sistemas penales concretos, en modo diverso según su mayor o menor adhesión al modelo de derecho penal mínimo y garantista aquí esbozado. Por lo tanto, este modelo no vale solamente como parámetro de justificación, sino también -y sobre todo- como criterio de deslegitimación. Por lo tanto, ningún sistema penal puede estar apriorísticamente justificado sobre esa base; no son justificables, por ejemplo, los sistemas despóticos y totalitarios más arriba recordados, admitido que se los quiera considerar como «penales» antes que como «pre-penales». Así es como poseen una escasa justificación muchos ordenamientos desarrollados que dejan espacio libre, aunque sea excepcional y sectorialmente, al arbitrio punitivo.
La segunda consecuencia consiste en que toda justificación es histórica y espacialmente relativa, estando condicionada por el nivel de civilización de los ordenamientos de los cuales se habla. En una sociedad bárbara, en la que la tasa de violencia es elevada, ya sea por lo que se refiere a las ofensas como por lo que atiende a la propensión hacia lavenganza, será relativamente alta también la violencia institucional y la intolerancia por los delitos; mientras tanto, en una sociedad desarrollada y tolerante, en la cual la tasa de violencia social sea baja, no se justifica un derecho penal particularmente severo. La suavidad de las penas, decía Montesquieu, va en concordancia con las sociedades civilizadas.[35]
La tercera consecuencia trae consigo que este modelo permita no sólo y no tanto justificaciones globales, sino justificaciones y deslegitimaciones parciales y diferenciadas, para particulares normas o institutos o prácticas de cada ordenamiento. Su interés reposa, en cambio, no ya en el criterio de justificación global, sino en los criterios de justificación y de deslegitimación parcial por él sugeridos. Estos criterios consisten, como se ha dicho, en las distintas garantías penales contra el arbitrio, los excesos y los errores. Su elaboración teórica es la tarea principal de una teoría garantista del derecho penal, la cual, entonces, puede ser considerada como una doctrina normativa de justificación y al mismo tiempo de deslegitimación de los sistemas penales concretos.
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