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Derecho romano - fuentes de producción, del conocimiento



DERECHO ROMANO
Designa el ordenamiento jurídico que rigió a los ciudadanos de Roma y, con posterioridad, de aquellos instalados en distintos sectores de su Imperio, en un espectro histórico cuyo punto de partida se sitúa a la par de la fundación de Roma (c. 753 a. C.) y que se extiende hasta mediados del siglo VI d. C., época en que tiene lugar la labor compiladora del emperador Justiniano I el conocido desde el Renacimiento como Corpus Iuris Civilis.
La definición del Derecho romano se comprende mejor si se construye a partir de la comprensión de sus nociones fundamentales y de su sistema de fuentes. Sin embargo, éstas no permanecen idénticas en el transcurso de la historia del Derecho romano, sino que varían tanto en su número, como en su valor dentro del sistema de fuentes mismo. Es este sistema el que provee de nociones claves para entender lo que en Roma se entiende por derecho. Con todo, es posible adelantar que la expresión ius es la que se utiliza para señalar al derecho. Esta expresión se opone a la de fas, que designa a la voluntad divina. Esta clara delimitación entre derecho y religión es patente en testimonios que datan desde el s.III a. C., pero ello no es valido para los primeros tiempos, como se vera. A su vez, la expresión ius servira para la identificación de diversas categorías del mismo, tales como ius civile, ius naturale, ius honorarium, o ius gentium, por nombrar algunas de las mas relevantes.


FUENTES DEL DERECHOROMANO

En el lenguaje corriente se entiende por fuente el manantial de donde emana el agua, cuando se trata de las ciencias jurídicas el significado semeja el mismo sentido.


Desde este punto de vista, doctrinariamente ésta se divide en dos, las cuales son

1) FUENTES DE PRODUCCIÓN:
Estan referidas a los organismos productores de las Leyes o Normas Jurídicas romanas. Ejemplo
- Comicios
- Concilias Plebis.
- Asambleas Populares
- Senado.

Asimismo, las fuentes de producción se dividen en dos
a) Derecho no Escrito: (en la Monarquía): la fuente del derecho no escrito eran la costumbre y las respuestas de los prudentes.

b) Derecho Escrito: (durante y después de la República) son las leyes, los Plebiscitos, los Senados Consultos, los Edictos y las Constituciones Imperiales.

Nota: La diferencia entre el derecho escrito y el derecho no escrito era que ya no se podía ignorar su existencia aunque no se cumplieran.


2) FUENTES DEL CONOCIMIENTO.
Son los elementos que nos permiten reconstruir el proceso de formación del Derecho Romano a través de sus épocas históricas.

Las Fuentes del Conocimiento se dividen en dos

a) Las Directas ó Jurídicas: son aquellas que se refieren al Derecho. Ejemplo: Las Institutas de Gayo, La Ley de las Doce Tablas, Las Fragmentas Vaticanas. Etc.



b) Indirectas o Extrajurídicas: son aquellas que nos traen el Derecho por referencia. Ejemplo: Las Novelas y todo aquella obra literaria que nospermita reconstruir el Derecho Romano.

EVOLUCION
1.
Derecho Antiguo, desde la fundación de Roma hasta el siglo 1 a. C
Etapas
Al inicio no hay distinción entre ius, fas, mos.
Se daba primacía a la costumbre. La naturaleza era vista como simple explicitación de la ley.
Las leyes de las XII tablas (450 a. C.)
Caracter sacro del derecho: hay rituales jurídicos (emptio venditio fundi); fórmulas magicas (stipulatio); leyes inderogables y formalismo de los instrumentos jurídicos (legis actiones
Saber jurídico prudencial: Naturaleza oracular del discurso jurídico: los pontifices y juristas.
2. Derecho Clasico, desde 130 a. C. a 230 d. C.
Primera Etapa Clasica, del 130 al 30 a. C. (algunos la llaman preclasica a esta etapa)
En esta etapa de la ascensión y el auge del derecho honorario o pretorio.
ius prætorium est quod prætores introduxerunt adiuvandi vel supplendi vel corrigendi iuris civilis gratia propter utilitatem publicam. (Papiano D.1.1.7.1)
Etapa Clasica, alta o central, del 30 a. C. al 230 d. C.
3. Derecho Postclasico del 230 al 527 d. C.
Etapa Diocleciana, del 230 al 330
Etapa Constantiniana, del 330 al 430
Etapa Teodosiana, del 430 al 527
4. Derecho Justinianeo, desde 527, con la ascensión de Justiniano al imperio.

CARACTERISTICAS DE DEREC
En resumen, los caracteres del derecho romano son:
1)El predominio del derecho no escrito;
2) Prioridad de la acción sobre el derecho subjetivo protegido;
3) La sencillezde soluciones y ausencia de sistema;
4) Diferenciación de conceptos; y
5) La fuerza de la tradición y la pureza del espíritu romano, las cuales permiten explicar su propia naturaleza.

Ademas
• La conexión con la realidad de las cosas; esto es, la naturalidad
• El concierto entre tradición y progreso
• La concreción, al prestar atención a cada caso real
• La simplicidad, reflejada en la no proliferación de figuras dentro de cada campo del Derecho Privado. Una figura puede servir a varios fines. Se procura que cada figura tenga claros y definidos linderos, evitando las mezcolanzas o interferencias
• Abundancia jurídica frente a la escasez legislativa.
Las leyes de Derecho privado son escasas; salvo excepciones, la ley pública no se entromete en el ambito del ius
• Posición privilegiada del derecho de familia frente a los restantes órdenes. El paterfamilias se erige como el gran protagonista del Derecho privado.
• Potenciación de los actualmente llamados derechos subjetivos, troncados en verdaderos poderes, como se pone de manifiesto en el dominium, la obligatio, la patria potestas, en la mas antigua herencia
• Consagración de la libertas del hombre individual y la de la República: tanto se ampara la libertad del hombre como que la cosa pública no se vea atenazada por el poder despótico
• Persecución del bonum et aequum
• Casticismo. Lo nacional romano esta patente en el conjunto del ordenamiento jurídico, imprimiendo su sello alas instituciones foraneas recibidas
HO ROMANO+




CLASIFICACIONES ROMANAS DEL DERECHO:
IUS
Es el modo de producción espontanea del derecho, se encontraría en la base de las normas jurídicas tradicionales.
IUS SCRIPTUM
Lo forma la ley, los senadoconsultos, plebiscitos, constituciones imperiales, edictos de los magistrados y dictamenes de los jurisconsultos. Son las normas que estan escritas como su propio nombre indica.


IUS NON SCRIPTUM
Es el uso social: tradiciones y mos maiorum (costumbre).
IUS CIVILE
El derecho propio de los ciudadanos romanos basado en la Ley de las XII Tablas y la jurisprudencia o dictamenes de los jurisconsultos.

IUS HONORARIUM
Surge de la actividad del pretor, de sus edictos que completan el Ius Civile.
IUS GENTIUM
es el derecho que se aplicaba a los extranjeros y a los romanos en sus litigios con estos, es un derecho internacional privado y esta basado en la legislación romana.
IUS NATURALE
es identificado con el Ius Gentium por Gayo, porque entiende que son las normas hipotéticamente aplicables a todos los pueblos dado que parten de la razón natural.

Cuando el pretor peregrino tenía necesidad de dictar normas las hace de gran sencillez y basadas en el respeto a la voluntad de ambas partes y a la equidad. Es un derecho que es romano, pero los juristas establecen que es sustrato común a todos los pueblos y que la base del mismo es la razón natural. La fundamentación posterior de esederecho se hace con base a unos criterios filosóficos ocultandose que se trata de estructuras jurídicas propias del derecho Romano que contempla por ejemplo la esclavitud, que iría contra la razón y contra ese hipotético derecho natural.

IUS PUBLICUM
Ius Publicum es el creado por las leyes públicas y se equiparan a estas los senadoconsultos y constituciones imperiales.
IUS PRIVATUM
es el creado por los particulares por medio de negocios jurídicos. Estos no podran desbordar el margen de autonomía que les conceden las leyes públicas. El Derecho público no podra ser alterado por la voluntad de los particulares.

IUS COMMUNE
Las normas jurídicas no pueden comprender todos los casos concretos por lo que bastara que contengan los mas frecuentes. Contienen una regulación de tipo general que luego se aplica a casos concretos. Esta es la idea del Ius Commune.
IUS SINGULARE
Definido por Paulo como aquel que ha sido introducido contra el temor de la razón por una utilidad concreta en virtud de la auctoritas del que lo establece. La causa de desviación del principio general es una utilidad concreta. Por ejemplo, aunque cuando un esclavo se fuga la consecuencia lógica sería que se perdiera la posesión del mismo por parte del amo, la utilitas aconseja que no se siga ese principio pues si así fuera el esclavo podría privar por su voluntad al amo de la posesión.
PRIVILEGIA-BENEFICIA
Las disposiciones de Ius Singulare a veces se llamanbeneficia. Son hechos con base a la utilidad pública. En derecho Justinianeo el Ius Singulare se identifica con los beneficia para lograr una utilidad específica. Los privilegia son normas dictadas en circunstancias especiales; no con base a situaciones de equidad, para una o varias personas determinadas desviando un principio general en virtud de una autoridad.
BONI MORES
La trascendencia de los mores maiorum viene determinada por dos características de la mentalidad del pueblo romano, su religiosidad y su tradicionalismo.
De acuerdo con la religiosidad, el prestigio de los mores maiorum se apoyaba en la religión. La autoridad del ordenamiento jurídico antiguo se basaba, mas que en la organización coactiva de un poder público, en un imperativo religioso. Infringir los mores maiorum era nefas, es decir, equivalía a violar el fas o ley divina, y, consecuentemente, atraía la ira de los dioses. Por otra parte, los propios antepasados (maiores) no sólo eran venerados, sino deificados (dioses manes), lo que revestía de particular relevancia a sus usos y costumbres.

Pero el prestigio de los mores maiorum se mantiene también por el apego del romano a la tradición, lo que se manifiesta jurídicamente en el hecho de que, cuando se propone una ley, no es presentada nunca como una innovación, sino como una confirmación de los mores maiorum contra los malos usos nuevos. Las costumbres de los antepasados vienen a considerarse, pues, las buenas costumbrespor excelencia (boni mores). Cicerón afirmaba que si él propusiera una ley que no existiera en la república, sin duda se hallaría en el mos (costumbre) de los antepasados.
MORES MAIORUM
De mos (costumbre) y maior (que, en plural, se refiere, en sentido estricto, a dos generaciones anteriores, y, en sentido amplio, a los predecesores, a los mas antiguos),
IUSTITIA:
El Derecho romano no es ciencia anclada en el mundo de los valores ideales, sino justicia, y la justicia se cierne sobre la realidad viva del suceso humano. Ulpiano define la iustitia como “la constante y perpetua voluntad de dar a cada uno su derecho”. La justicia no es la justicia pura, la mas alta justicia, sino la justicia terrena que, estableciendo una cierta igualdad entre los hombres, propende a la consecución del bien común. La justicia se concreta en ordenar las acciones exteriores de conformidad con los mandatos del Derecho positivo.

Lo que falta en la definición romana es una determinación de la regla que sirva para descubrir “el derecho de cada cual” en los distintos momentos y en las diferentes situaciones, en las contingencias de hecho a que esta sometida la vida social. Sin embargo, no carece el jurista de criterio preciso para distinguir lo justo de lo injusto, lo lícito de lo ilícito.
AEQUITAS
El ius debe adaptarse a las singularidades de cada hecho, negocio o relación, habida cuenta de la mudanza cotidiana a que es llevada la vida social. Hay cuestionesque la ley deja sin responder, sea por defectuosa dicción, por su angostura formal, o porque el espíritu de los nuevos tiempos la ha agotado y envejecido. En este caso, interviene la aequitas, restableciendo la justa proporción entre Derecho y vida.
La acomodación del ius a las nuevas exigencias fue realizada por el Pretor y los emperadores, bajo la guía prudente de los juristas. La aequitas triunfa en el ius gentium, abriendo camino al Derecho universal.
El Derecho justinianeo asigna a la aequitas el significado que albergan los términos piedad, caridad, humanidad, benevolencia. La aequitas clasica trae a concierto Derecho y Justicia.
Sustancia del Derecho es la aequitas, si por aequitas se entiende las justa adhesión de la norma positiva a la mudable vida social que regula.
IURISPRUDENTIA
Ulpiano la define como “el conocimiento de las cosas divinas y humanas, la ciencia de lo justo y de lo injusto”.
Si el Derecho se refiere a la vida, la ciencia jurídica ha de ser, ante todo y sobre todo, un quehacer vital, un ocuparse de lo necesario; el jurista debe descubrir el brote espontaneo de esa regla que esta en la naturaleza de las cosas.

En cualquier caso, el conocimiento de las cosas divinas y humanas no es de orden especulativo, sino practico: la prudentia no es conocimiento en sí y por sí, sino que consiste en el arte que nos lleva a alcanzar algunas cosas y huir de otras. Puesta la mirada siempre en lo que es bueno y justo, ha deencontrar solución a problemas vitales.

El jurista romano no coloca los fríos y rígidos esquemas doctrinales por encima de los fines y de las necesidades de la vida. Antes de meter el Derecho en un cuadro de rigor lógico, lo que interesa es acomodar el razonamiento jurídico a las exigencias practicas.
El jurista romano es un intérprete de lo humano eterno, de la tradición inderogable que es sustancia de la historia.


Status Libertatis. Ser libre y no esclavo. Es un estado reconocido por el derecho que permite disponer libremente de la propia persona y de los propios actos. El 'Status libertatis' se adquiere por el nacimiento 'jus sanguinis', el hijo de un ingenuo o de un liberto nace ingenuo, nace libre. También se adquiere por la manumisión cuando esta manumisión concede tal prerrogativa.

Status Civitatis. Ser ciudadano romano y no latino o peregrino, muy importante, ya que quien lo posee tiene ventajas desde el punto de vista del derecho público y desde el punto de vista del derecho privado.

Status familiae. Derecho que corresponde a todo varón dentro de su familia, carecen de él, los 'esclavos' y los 'alieni juris' que estan sometidos al poder de un pater quien se denomina 'Sui Juris'.
Quienes reunían estos tres elementos tenían plena capacidad jurídica, que como veremos de seguidas, podían estar modificados por razón de la edad, o de sus facultades mentales.

Extinción y Modificación de la capacidad

Extinción por el finde la existencia.

El fin de la existencia de una persona puede producirse por dos causas

1.- La Muerte. La cual consiste en la cesación de la actividad biológica de un individuo y trae como consecuencia la apertura de la sucesión, la extinción de la Patria Potestad, y el inicio del culto a la persona del difunto y a los sitios de su sepultura.
La Esclavitud. La cual consiste en la muerte civil del individuo. La persona es despojada de toda personalidad, extinguiéndose sus derechos civiles y políticos y pasando a la condición de cosa.

Modificación de la capacidad

Capita Diminuta Maxima: cuando se pierde el status libertatis se crea la ficción jurídica de muerte civil debido a que se pierde totalmente la Capacidad Jurídica.

Capita Diminuta Media: Cuando se pierde la ciudadanía implica que voy a dejar de participar de las Instituciones del Derecho civil romano y al perder esta Institución va arrastrar al estatus familiae.

Capita Diminuta Mínima: Consiste en el rompimiento del vinculo de agnación que es el parentesco familiar de los primeros tiempos y que me va a permitir Derechos sucesorales con mi familia.

Importancia de la Premoriencia, Conmoriencia y Presunción de Ausencia

El momento de la ocurrencia de la muerte de una persona respecto a otra es de suma importancia, pues ello va a comprender el derecho que tiene uno u otro.

La Premoriencia: es la muerte anterior de una persona con relación a la que lesobrevive, resulta a veces necesario determinar entre dos o mas personas cual falleció primero, el derecho romano estableció dos presunciones basadas en la fortaleza

1) Si en un naufragio, terremoto, incendio, inundación, fallecen el Pater Familiae y su hijo impúber los romanos establecieron que fallece el hijo impúber y sobrevive el Pater Familiae.

2) Si en el mismo caso de incendio, naufragio, terremoto va el Pater Familiae y un hijo Púber se dice que falleció el Pater Familiae y sobrevive el hijo Púber.


Conmoriencia: Es aquella que ocurre a varias personas que fallecen en un mismo infortunio, naufragio sino se puede probar cual de ellos murió primero, se consideraba muertos simultaneamente.
Con la Conmoriencia se busca que nadie hereda a nadie, se reparte el 50 % a cada una de las partes.

Presunción de Muerte: La doctrina romana establece que una vez nacida la persona se consideraba con vida hasta que se pruebe su muerte.
Cuando una persona tuviera 70 años de nacida y se ignora si vivía o no se presume muerto, si esta persona cumplido los 70 años se ausentaba contados a partir de su ausencia se tendra como fallecida a partir de los 5 años para el Usufructo.

La Ausencia: Es la condición de la persona física cuya existencia es incierta debido a determinados hechos señalados por la ley, la característica es la duda de que si la persona existe o no.

Las Personas Jurídicas o Colectivas

A través de un largo y laboriosocamino, se llegó a reconocer la capacidad de ser sujeto de derechos, a entidades diferentes al hombre.

El derecho romano no llegó a elaborar una doctrina completa de las personas jurídicas, sin embargo, suministró, a los intérpretes posteriores las bases para su construcción.

Hasta el final de la época clasica esta capacidad le es atribuida tan sólo a las asociaciones de hombres organizadas para la consecución de fines duraderos de interés común e independiente de la voluntad y de los intereses de los miembros que las integran.

En la edad postclasica y justinianea, con una mayor abstracción, se comenzó a reconocer la capacidad jurídica también a entidades patrimoniales destinadas a un fin específico.

Con términos modernos las asociaciones de hombres se llaman corporaciones; y las entidades patrimoniales, fundaciones.

Prototipo de ente colectivo era el Populus Romanus, que tenía todos los posibles derechos. Sobre su base se configuraron otras comunidades de derecho público, como los «municipia» y las «coloniae», a las cuales se les va, gradualmente, reconociendo una capacidad de derecho privado; y las corporaciones privadas, para las cuales se tenían numerosas denominaciones (collegia, corpora, societates, sodalicia, etc.). Los componentes de ellas se llamaban «soci» o «sodales», y la totalidad de ellos «universitas».

Corporaciones, requisito para la existencia de una corporación era la reunión de por lo menos tres personas quetuvieran la intención de constituir una unidad organica dirigida a un fin lícito, que podía ser religioso, especulativo, profesional, etc. Por largo tiempo no fue necesario el reconocimiento por parte del Estado, ya que era suficiente la licitud del fin; pero desde el principio de la edad imperial era necesaria la autorización estatal. Cada corporación tenía un estatuto, órganos directivos, una sede común y se consideraba existente aunque cambiaran todos los socios o se redujesen a uno. Por lo menos desde la edad clasica se viene afirmando el elemento mas característico de la personalidad jurídica de la corporación cual ente distinto de sus miembros, esto es: que los derechos y obligaciones se referían directamente a ella y no a sus miembros. La capacidad patrimonial de las corporaciones se fue poco a poco extendiendo; se admite también que pudieran manumitir esclavos adquiriendo el derecho de patronazgo y, en último término, le fue concedido, en un principio a algunas como privilegio, después a todas, el recibir herencias y legados. Las corporaciones privadas se extinguían: por la desaparición de todos sus socios; por la disolución voluntaria; por la consecución del fin para lo cual fueron creadas; por la supresión estatal.
Las fundaciones comienzan a aparecer sólo en la edad post-clasica, bajo forma de instituciones de beneficencia y de culto promovidas por el cristianismo para una «pia causa». Consistían en patrimonios confiados por logeneral a una iglesia y destinados a la creación de orfelinatos, asilos, hospitales, etc. Pero, sin embargo, a un reconocimiento explícito de su capacidad jurídica no se llegó ni tan siquiera en el derecho justinianeo. No obstante, se intentó asegurar de todos modos la consecución del fin, dandoles a los obispos la vigilancia y el cuidado sobre la administración de tales patrimonios y ampliando las muchas normas que ya regulaban la vida de las corporaciones.
El Fisco, y la Herencia Yacente: una personalidad jurídica mas plena le es atribuida, al menos en el derecho justinianeo, al «fiscus» y a la «hereditas iacens».
El fisco, era el patrimonio imperial. Él acabó por absorber al «aerarium», esto es: el patrimonio del pueblo romano; pero se separó de la persona del emperador y fue considerado como una entidad en sí misma, a la cual le fueron atribuidos muchos privilegios.
La herencia yacente, era cualquier patrimonio hereditario todavía no aceptado por el heredero. Puesto que la aceptación era, por lo general, necesaria para que el heredero tomara la posición del difunto; en este intervalo de tiempo tal patrimonio permanecía sin titular y así, pues, como si fuese una «res nullius». En el derecho clasico se llegó a decir, sin embargo, que la herencia ocupaba el lugar de la personalidad del difunto, y en el derecho justinianeo se llegó aún mas alla, considerando a la herencia misma como persona y como «domina» de las cosas hereditarias.




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