PROFESOR: SERGIO TUNESI
UST. IQUIQUE
AÑO 2012


DERECHO ROMANO

(Continúa de la corrección de Prueba de diagnóstico)
*Últimas preguntas:

DERECHO:

“Conjunto de normas que regulan la vida del hombre en sociedad”.
* La sanción del derecho se puede aplicar por la fuerza (coacción). Un 3ero. (Estado) me obliga a cumplir esas normas.
* Las reglas de trato social también son normas de conducta


a–S Diccionario de la Real Académica Española (RAE):

“Conjunto de principios, preceptos y normas que regulan la vida (conducta) del hombre en sociedad civil, a cuya observancia pueden ser compelidos los individuos por la fuerza.”

*Estas normas tienen por finalidad regular la conducta humana para mantener la paz social.
El sujeto de derecho es el hombre, esto no ha sido siempre así, ya que a veces son considerados como objetos o al revés animales fueron considerados como sujetos de derecho en la antigua Roma.

Ejemplo: El caballo de Calígula, ya que nombrado cónsul por él y gozó de todas sus facultades como tal.

PERSONAS JURÍDICAS

Su definición se encuentra en el Art. 545 del Código civil chileno:
“Se llama persona jurídica una persona ficticia, capaz de ejercer derechos y contraer obligaciones civiles, y de ser representada judicial y extrajudicialmente.
Las personas jurídicas son de dos especies: corporaciones y fundaciones de beneficencia pública.
Hay personas jurídicas que participan de uno y otro carácter.”







*Materia de clases
LAS FUENTES DEL DERECHO ROMANO

až¢Definición de derecho romano:
VETANCUR: Postula que se pueden dar dos conceptos del mismo:
Según se atienda a una perspectiva histórica o a una perspectiva institucional.
1s Perspectiva histórica:
Lo define como el “Conjunto de normas, costumbre e instituciones con el cual se rigió Roma desde la fundación de la ciudad en el año 753 a.C. hasta la muerte de Justiniano 565 d.C.”.
VOLTERRA= Indica que el estudio del derecho romano pretende dar una nación lo más completa posible del derecho privado romano de sus instituciones, de su formación y desarrollo y que su objeto es la reconstrucción del ordenamiento jurídico de la comunidad política romana en las diferentes épocas de su historia.

2s Perspectiva institucional:
Se indica que es el conjunto de soluciones que la antigua sociedad romana dio a los conflictos patrimoniales entre particulares. Se destaca que desde antiguo los romanos advirtieron que el conocimiento del derecho debía basarse necesariamente en el estudio ordenado del sistema jurídico y así son los únicos entre todos los pueblos de la antigüedad que elaboran manuales elementales llamados Instituciones donde se exponen brevemente de forma sencilla y fácil según un orden y una distribución sistemática los Institutos del derecho privado y se sintetizan principios generales, conceptos y definiciones.
Instituciones viene de Instituere, que significa instruir, educar, enseñar, iniciar en una determinada disciplina.
El estudio de las instituciones de derecho privado romano corresponde a lo que sedesigna como historia interna, mientras que la historia externa estudia la organización política de Roma y las fuentes formales del derecho.
La enseñanza del derecho romano pretende demostrar la existencia de una conexión entre historia jurídica y evolución social permitiendo apreciar los cambios que la primera experimenta a consecuencia del dinamismo social.

Otro autor define al derecho romano:
Como la doctrina racional o ciencia que elaboraron los juristas de la antigua Roma, especialmente durante la época clásica para el discernimiento de la conducta justa a seguir en las relaciones patrimoniales entre las personas o entre una persona y la comunidad.
Los juristas son considerados como personas sabias en lo relativo al discernimiento de lo justo o injusto (iuris prudente) y por eso tienen autoridad (autoritas) aunque no tengan poder político y su doctrina es comúnmente aceptada como válida y aplicada por los jueces para hacer sus juicios.
*Autoritas: Saber socialmente reconocido.

až¢ CARACTERÍSTICAS DEL DERECHO ROMANO

Los rasgos que para Alfredo Di Prieto posibilitan destacar al derecho romano entre los otros derechos de la antigüedad y que aseguran su permanencia y trascendencia son los siguientes:

1.- Prudente Armonización de la libertad con el principio de autoridad:
La plena regulación de la vida social permite el juego autónomo de la libertad individual.

2.- Continuidad de la evolución jurídica:
Como resultado de un reverente tradicionalismo y de apertura a los nuevosrequerimientos sociales. Las instituciones que pasan a ser obsoletas no se destruyen sino que se les mantiene al lado de las que van surgiendo, lo que lleva a una acumulación de experiencias y resultados, a la convivencia y estratificación de fuentes y sistemas de derecho.

3.- Pluralidad de fuentes y sistemas jurídicos:
Coexisten el sistema jurídico romano estructuras jurídicas distintas y contrapuestas entre si en su campo de aplicación origen o fundamento:
Un ius civil exclusivo de los ciudadanos romanos contrapuesto a un ius gentium o derecho para la relación de y con extranjeros; ese mismo ius civile proveniente de la interpretación jurídica y de la legislación y enriquecido con instituciones del ius Pentium aparece enfrentado al ius honorarium originado en la función jurisdiccional del pretor. De otra parte las leyes producto del poder legislativo del Emperador como antinomia de los iura, expresión a través de las obras de jurista de todo el derecho anterior.

4.- Derecho de juristas:
Surge del hecho que la fuente más importante del derecho preclásico y clásico son las opiniones y dictámenes de individuos privados, sin otro fundamento que el de su prestigio, la adecuación de sus funciones a la vida social, la que adquieren directamente valor normativo y vinculatorio para los órganos judicial, sin necesidad de pasar previamente por los órganos legislativos estatales.

El profesor Barrientos Brandón precisa que un derecho puede calificarse como de juristas cuando tanto los criterios jurídicos conforme a loscuales deben ser resueltos los conflictos cuando la validez de tales criterios emanan de los juristas quienes por lo tanto además de producir el contenido de las disposiciones con su elaboración dan existencia válida, vigente y vinculante a dicho contenido fundándose tal validez y vigencia vinculante en la autoritas de los mismos jurisconsultos, vale decir en su saber socialmente reconocidos que es el que determina el grado de aceptación de sus opiniones; añade que en la historia del derecho no se presentan casos puros de derecho de juristas sino que se los califica como perteneciente a esta categoría en atención al predominio que alcanzan los juristas como principal fuente de creación del derecho. Así en el derecho romano clásico que es una de las más claras manifestaciones de un derecho de juristas, también se presentaban expresiones del derecho legislado emanado de la potestad pública. Tales como:
- Las Leges
- Las Edictas
En el caso de los que podrían denominarse derechos legislados, la validez y vigencia vinculante de las disposiciones emana del poder público que es denominado legislador, pues su contenido puede proceder no sólo del propio legislador sino también de los juristas.
La validez y vigencia vinculante de un derecho legislado se deriva de la potestad pública que sanciona formalmente determinados contenidos como derecho, es decir su validez vigencia vinculante se basa en el poder socialmente reconocido en un derecho legislado las disposiciones que contiene los criterios jurídicos para resolverlos conflictos necesariamente deben expresarse en forma preestablecida cumpliendo ciertos requisitos como su escrituración, promulgación, publicación, etc.
El derecho romano de la época post clásica correspondió al modelo de un derecho legislado, pues su principal fuente de creación fue el Emperador a través de las diversas formas de Constituciones Imperiales.

5.- Sentido de realidad:
Los juristas mantenían constante contacto con la realidad y la conciencia social, situados al margen de ideologías y utopías.

6.- Tipicidad de las instituciones:
Los romanos de espíritu real y completo si bien superaron el tratamiento casuístico no llegaron a las formulaciones extremadamente abstractas de las teorías generales sino que centraron su atención en el estudio de los tipos, es decir en cada tipo de institución. Esto significó un razonable término medio entre un empírico casuismo y un abstracto conceptualismo generalizado.
7.- Falta de codificación:
Una codificación que cubriera la totalidad de la vida jurídica hubiera parecido a los romanos cristalizar o ______ar un proceso de desarrollo que su experiencia les mostraba incesante.

8.- Tendencia a la universalidad:
Como producto necesario de la expresión política y cultural romana y su paulatina integración con diversos pueblos.
a– caracterizar al derecho romano como derecho romano de juristas. 2 Tipos de Derecho:
aœ“ Autoritas: Saber socialmente reconocido.
aœ“ Derecho legislado: El Emperador es la fuente, porque está respaldada por el poderpúblico.

až¢ IMPORTANCIA Y UTILIDAD DEL DERECHO ROMANO

1s La trascendencia del derecho romano:
El estudio del derecho romano y de sus instituciones nos recuerda importante información sobre el contenido de las instituciones de nuestro ordenamiento jurídico en nuestro país, la influencia del derecho romano se ha hecho sentir especialmente en el derecho civil y sin duda los conductos han sido el derecho español (Las 7 partidas de Alfonso X el sabio, La nueva y novísima recopilación y algunos preceptos de las leyes de Indias).
El derecho francés en que destaca con preeminencia el código napoleónico de 1804. El Corpus Iuris Civiles y la influencia de la Pandectística y la autoridad científica de los romanistas alemanes del siglo XIX.

2s El derecho romano tiene un valor formativo en el orden dado que ofrece un cuadro completo de instituciones, fundamentalmente de derecho privado, la que destacan por su simplicidad y plasticidad de sus estructura y por la economía en los medios utilizados.
El derecho romano proporciona una cultura histórico jurídica, una introducción al estudio del derecho y un panorama de las instituciones básicas del derecho privado contemporeano que permite al alumno adquirir un criterio o sentido común jurídico.

3s Permite apreciar la evolución de reglas jurídicas bajo la presión de factores sociales y políticos que van variando en el tiempo, así en principio regulan las relaciones que se dan en una pequeña ciudad hasta llegar a regir a todo un Imperio.

4s El profesor JuanIglesias destaca la grandiosidad del derecho romano a través de los siguientes postulados:
- El Tratado del Digesto: “El derecho proviene de la justicia que le da nombre y definido por Celso como: El arte de lo bueno y lo justo”.
Justicia: “Es la constante y perpetua voluntad de dar a cada uno lo suyo”.
- Estos son los preceptos del derecho:
“Vivir honestamente, no dañar a los demás y dar a cada uno lo suyo”

“Las leyes no se establecen para cada persona en particular, sino para todos en general”
“La libertad es cosa inestimable, la más apreciable de todas”

“Rechazamos la violencia y la injusticia y puesto que la naturaleza estableció entre nosotros cierto parentesco se desprende que es ilícito atentar un hombre contra otro”
“Las leyes deben interpretarse en el sentido más benigno, de suerte que se respeta la voluntad que propia de ella”

“En los casos dudosos conviene seguir al parecer más humano”

“La razón de la equidad no tolera que alguien sea condenado sin ser oída su causa”

“No todo lo lícito es honrado”

“Es justo por derecho natural que nadie se enriquezca con detrimento y perjuicio de otro”
“Tengamos por consejera a la equidad cuando falle el derecho”

*Buscar las críticas al art. 1s del código civil
ART. 1s C.C. “La ley es la declaración de la voluntad soberana que, manifestada en la forma prescrita por la Constitución, manda, prohíbe o permite”.
o Críticas:
- De fondo: No da una idea clara del objeto de la ley.
- De forma: Parece decir que si la ley manda, prohíbe o permite no esen razón de ser una declaración de la voluntad soberana si no que si manda, prohíbe o permite se debe a que ha sido manifestada en la forma prescrita por la Constitución (esto es porque siguió trámites y no porque sea voluntad soberana de ley).

*concepto de fuentes: jurídicamente existen dos grandes acepciones para la voz fuentes del derecho, una primera prescrita apunta a la ente creador de la norma siendo fuentes en tal medida las instituciones que constituyen a su proyección, congreso, rey, y entidades públicas.
Desde una perspectiva formal alude de una manera en el que el orden jurídico se expresa la forma de la norma distinguiéndose así la ley, la costumbre, y la jurisprudencia, para los efectos de las fuentes del derecho romano entendemos a una variable material esto es “a los libros que directo o indirectamente nos han trasmitidos los criterios a los que entendían los juristas para dar soluciones a los conflictos que surgen entre los particulares a los relativos aprovechamientos privado de las cosas”.
*francisco Sam per: tales son en general los puntos.
*libros jurisprudenciales: fragmentos de obras escritas por jurisprudentes esto es aquellas personas a las que en roma se les atribuían un especial conocimiento que los capacitaba para discernir en cada caso las formas adecuados de solución a su conflicto.
*libros de enseñanza: obras de profesores que pretenden presentar a sus alumnos dicha casuística jurisprudencial agrupando la materia en tomo o instituciones.
*colecciones de leyes que los diversosemprendedores dieron sobre materia que podían dar leyes a aquellos conflictos particulares.
*las referencias que en escritos no jurídicos autores no especializados hacían a los libros antes señalados.
* Las tres primera dos categorías pertenecen a la clase de fuentes directas cuanto estructuración destinadas a la ilustración del juez para la resolución de un caso particular.
*la ultima presenta el carácter de fuentes indirectas.
*debemos tener presente que como se dijo distintas fueron las fuentes predominantes en las diversas etapas en que tradicionalmente se dividen a la evolución del derecho romano el cual será principalmente obra de los juristas de modo que procede de la autoridad de los prudentes en el descendimiento de lo justo pero interviene también en su producción la potestad de los magistrados principalmente por medio de los ediptos y de los comicios atreves de las leyes ……………………….así el rol de la jurisprudencia será preponderante durante la época del derecho clásico pero desde el tiempo del principado cediendo paulatina mente su papel creador a favor de la potestad del emperador para luego en el derecho pos clásico contribuir la única fuente del derecho , la legislación emanada del emperador quien afirma reunir a su persona toda la potestad y toda la autoridad .
*corpus Iuris civile: cabe destacar como la fuente de la doctrina que los juristas elaboraron y que se transmitió por medio de los libros que escribieron que estos fueron parcial mente recogidos en una obra llamada digesto o pandectasque de no ser el emperador Justiniano publicado el año 533 dc. En Constantinopla capital del imperio Vicente Justiniano ordeno además hacer una colección de las leyes dictadas por los emperadores precedentes y por el mismo que se conocen con un nombre de códigos de Justiniano o (cole Justiniani) y elaboro con el libro elemental para la enseñanza del derecho conocido instituciones de Justiniano estos tres libros contribuyen las fuentes principales aunque no las únicas para el conocimiento del derecho romano la compilación de Justiniano se completo en la edad media con una colección de leyes imperiales no contenidas en el código emitidas por el mismo y sus sucesiones con la colección denominado leyes nuevas y novatas y se añadió como un cuarto libro llamándose el conjunto (cuerpo del derecho civil o corpus Iuris civile y para distinguirlo del derecho de la iglesia o corpus Iuris canonis).
- etapas de la historia de roma:
Desde la perspectiva del ámbito territorial del dominio romano podemos distinguir tres grandes periodos asenso hasta la continuación de la península italiana ac. Formación del imperio mediterráneo 3ac y 3dc .época del descenso de la cristalización y crisis económica 3dc y 5dc.
Co respecto de su organización constitucional distinguimos en primer lugar la monarquía luego la republica, imperio y finalmente la etapa bizantina.
*monarquía: desde la fundación de la ciudad en el 753 ac. Hasta la caída del último rey itrusco tarquino el soberbio en elaño 509 ac. Es una época mística que principia con la fundación de la urbe en el septimontium o siete colinas del lacio la estructura política y social es encabezada por el rey y la naturaleza o patricios.
* republica : culmina con la accesión al poder de Octavio augusto correspondiendo a un periodo de expansión militar y territorial de roma en el que podemos distinguir dos grandes sub periodos del 509 al 218ac.(segunda guerra púnica y del 218 a la batalla de actium en el 27 ac .
La revolución de la republica se fundamenta en tres elementos esenciales:
1) la potestad de los magistrados, la fuerza generalmente reconocida y que en su grado inminente recibe el nombre de imperium cuyo atributo esencial es el mando del ejército siendo ejercido por magistrados temporales cuyo poder ilimitado al principio es magistrado por los autoritas del senado.

*los autoritas del senado o saber social mente reconocibles a una asamblea formada por ex magistrados patrio que ocupan su lugar de manera vitalicia cuya gran influencia da a la organización de la republica a un mercado de carácter oligárquico que no se puede hasta muy avanzado el imperio .
Las mallestas del pueblo romano:
- del pueblo de roma que se manifiesta en determinadas prohibiciones que sufre el imperio de los magistrados cuando se ejercen dentro del recinto de norma, ejemplo : se prohíbe la presencia de legiones dentro del recinto moral o pomerium.y las penas que se imponen a los ciudadanos por causa de crímenes sesujeta a la aprobación de la asamblea excepcionalmente del imperio militar podría ejercer dentro del pomerium.y en virtud a una recomendación del senado cuando la ciudad peligre a causa de una guerra externa o en un estado de conmoción revolucionaria se ejerce igualmente de forma simbólica cuando entra el general victorioso a quien se ha conseguido los honores del triunfo.




*imperio: 27ac al 476 dc. se subdivide en principado (27 ac al 235dc) se inicio con la batalla de actium y concentración del poder en Octavio justo con carácter individual y personal y se extiende hasta la muerte del último de los ………………… el emperador Alejandro durante el se observan las formas republicanas despojadas de sustancias esto es el senado formal mente conduce el proceso político aunque en la práctica su rol se limita a notificar los ediptos del príncipe o del emperador cabe consignar que augusto no tuvo el titulo de emperador siendo el primero en acceder a dicha dignidad su sobrino tiberio .
- el dominado: 235 dc hasta 337 dc se extiende hasta la muerte de Constantino el grande y es un periodo en el que se produce con cambio conceptual en la noción de ideas de gobierno adoptando el imperio formas políticas orientales el emperador es revestido de atributos absolutos y el senado para constituirse en un cuerpo de representación simbólica o conseltivas.
- bajo imperio: 337 al 476dc termina con la caída de Rómulo augustulo ultimo emperador de occidente de solo 14 años a manos de odoracreo rey de los hérulos quien se nombrarey de Italia se observa una fragmentación operativa del poder imperial siendo recurrente la coexistencia de varios emperadores simultaneo o de la existencia de emperadores o es saqueada cesares adjuntos como una forma de asegurar la sucesión y el control regional directo la unidad política imperial se factura siendo dividido por largos periodos en dos amplias acepciones oriente y occidente con capital en roma y Constantinopla división que se toma permanentemente desde Teodosio el grande observándose la continua presencia de barbaros en la fronteras imperiales uno de los factores de sus colapsos .
La penetración de los germanos en el mundo romano es gradual adquiriendo a comienzo del siglo X caracteres violentos en el 410 de roma es saqueada por Alarico rey visigodo como un presagio de la descomposición que culminara con la destrucción del imperio el año 476.
-Bizancio: se inicia a 330 en que se fija Constantinopla como capital del imperio de orientes extendiéndose hasta su caída a manos de los turcos en el 1453.



ETAPAS HISTÓRICAS DEL DERECHO ROMANO

La historia del derecho romano la vamos a comprender en 1000 años.
Vamos a distinguir 3 épocas. Estas épocas las distingue el profesor Alvaro D’ors en:
1s Época Arcaica: Que comprende del 450 a.C. hasta el 130 a.C.
2s Época Clásica: Del año 130 a.C. hasta el 230 d.C.
3s Época Post clásica: Del 230 d.C. hasta el 530 d.C.

1s Época Arcaica: Comprende el periodo de la realeza y gran parte de la República y se caracteriza por tener una mirada desdelas fuentes debido a que su fuente inicial fueron las mores mayorum (costumbre= es mucho más que una tradición; es el poder, la fuerza).
Esta época arcaica comprende un derecho primitivo, que no es escrito y se basa en las estipulaciones de la tradición y de lo que es justo según los mayores.
El derecho no se vincula a la autoridad política, sino a la creación de la comunidad cuya unidad primera o base eran las genes (origen del gentium).
Luego de una larga evolución de las mores mayorum se codifica, se escrituran y se da origen a la ley de las XII TABLAS o más conocida como el DECENVIRAL (porque fue escrito por 10 personas) por el año 450 a.C. Sin perjuicio que igualmente sirvieron de fuentes para las leges publicare (leyes públicas), y también la jurisprudencia.
La ley fue promulgada por 10 magistrados (puros hombres). Su texto original es desconocido habiéndose conservado sólo referencias y citas posteriores, las cuales se referían a su contenido esencial.
Las 10 primeras leyes fueron obra del Primer Colegio reunido alrededor del año 451 a.C. y las 2 restantes por un Segundo Colegio de magistrados reunidos por el 449 a.C.; y estas dos últimas leyes son llamadas o conocidas como INICUAS por prohibir el matrimonio entre patricios y plebeyos.
Con su dictación se da inicio a una tarea progresiva de interpretación y creación jurisprudencial por parte del colegio de pontífices y quienes interpretaban el derecho. Entonces el periodo arcaico termina hacia el año 130 a.C. cuando se legítima por medio de la leyebucia el nuevo “procedimiento formulario” para resolver los conflictos.
2s Época Clásica: Comienza en el año 130 a.C. con la legitimación del “procedimiento formulario” y junto con otros factores permitían el gran desarrollo de la ciencia jurídica, gracias a la insistencia de un grupo de juristas, quienes eran independientes del poder político y también eran conscientes de la objetividad y valor de su propio saber. Termina hacia el 230 d.C. y coincide aproximadamente con la muerte de los últimos juristas clásicos, y a su vez con la generalización de un nuevo procedimiento que primeramente fue llamado “procedimiento extraordinario” y que luego pasó a llamarse “procedimiento cognitorio”. Y es la época en que el derecho romano alcanza su mayor esplendor y por consiguiente la que preferente debe ser estudiada como modelo para la formación jurídica de los estudiantes.
o La época clásica comprende 3 etapas:
1) Primera Etapa clásica: Del 130 al 30 a.C.

2) Segunda etapa clásica central: Del 30 a.C. al 130 d.C.

3) Tercera etapa clásica tardía: Del 130 al 330 d.C.

Desde un punto de vista político, coincide la crisis de la República y la instauración por Augusto de un nuevo régimen político, en una sola persona. O sea: “El mancipado” ya que todo el poder del Imperio recaía en el Príncipe (una sola persona) o primer ciudadano. En este régimen se mantiene las instituciones republicanas, aunque evidentemente debilitadas, esto porque se entendía que el príncipe era el protector de la República,ya sea político, en el ejército, social.

3s Época post clásica: Del 230 d.C. al 530 d.C.
Durante esta época prevalece el conocimiento cognitorio, anteriormente extraordinario y deja de haber una jurisprudencia independiente. Entonces el derecho se concibe principalmente como una expresión de la voluntad del Emperador.


až¢ La Época Post Clásica, comprende 3 etapas:

1.- Etapa Dioclesiana: Que va desde el 230 al 330 d.C.
2.- Etapa Constantinopla: Que va del 330 al 430 d.C.
3.- Etapa Teodisiana: Que va del 430 al 530 d.C.

La época post clásica concluye con la compilación del derecho que ordenó hacer el Emperador Justiniano. Que desde un punto de vista constitucional esta etapa se inicia con una severa crisis del siglo III que da lugar a la instauración de una nueva organización imperial fuertemente centralizada y burocrática, la cual fue conocida con el nombre “DOMINADO” o dicho de otra forma “Imperio absoluto”.
Etapa que termina claramente con toda apariencia republicana. Es propio de este régimen la división del Imperio en 2 secciones:
A) El Imperio de Occidente; y
B) El Imperio de Oriente.
Cada cual con su capital, por lo tanto la capital del Imperio de Occidente fue Roma y del Imperio de Oriente fue Constantinopla.

EL FIN DEL DERECHO ROMANO ANTIGUO

El fin del derecho romano antiguo, suele considerarse hacia el 530 d.C., es decir el momento en que se hace la compilación justiniana. El derecho romano ya había dejado de ser vigente en el Imperio de Occidente con la caída de Roma 476d.C., pero sobrevivió parcialmente mezclado con el derecho germánico. Eso era en el occidente (Roma).
En la parte oriental del Imperio (Constantinopla) la compilación de Justiniano se mantiene en vigor, vigente y el derecho romano subsiste pero es transformado a la cultura helénica (griegos) y se mantiene en el “derecho bisantino”. Subsiste o dura hasta la toma de Constantinopla por el Imperio TURCO en el año 1453.

LA CIENCIA DEL DERECHO ROMANO O ROMANÍSTICA

En la edad media a partir del siglo XII gracias al descubrimiento de un manuscrito perteneciente al digesto se inicia por el gramático IRNELIO en la universidad de Bolonia un estudio científico del derecho romano que se difunde en todos los reinos de Europa occidental por medio o través del estudio universitario. Este estudio científico del derecho romano que se inició entonces perdura hasta hoy y es lo que conocemos como ciencia del derecho romano o romanística los diversos puntos de vista o enfoques desde lo que se hace estudiado en derecho romano han dado lugar a diferentes escuelas de pensamiento romanístico, entre las que podemos destacar:

1) LOS GLOSADORES
2) LOS POST GLOSADORES o también conocidos como comentaristas, los humanistas, los racionalistas y la ciencia pandectística.

1) LOS GLOSADORES: Se conocen como los primeros romanistas discípulos de Irnelio y son denominados así, porque sus métodos consistían en hacer anotaciones o glosas al digesto y demás libros del cuerpo del derecho civil conocido como el “Corpus Iuris Civiles”,con el objeto de explicar el contenido de cada párrafo y relacionarlo con otro. Fue una labor que duró casi 2 siglos (S. XII y XIII).

Y esto permitió una gran comprensión del derecho romano tal como había sido transmitido por la compilación de Justiniano. Un fruto emblemático de estos juristas fue la conocida como “la glosa ordinaria”, compuesta por el jurista ACURSIO por el año 1230 y que contenía aproximadamente 97.000 glosas o explicaciones que fueron dadas por sus predecesores (sucesores) y también por él. Las cuales se publicaban como notas marginales (en los márgenes laterales o superiores o inferiores).
En las ediciones medievales del Corpus Iuris Civiles.
*Son los sacerdotes, monjes quienes recuperan estos libros

2) LOS POST GLOSADORES: A los glosadores le sucedieron otra escuela de juristas quienes se llamaron post glosadores, porque fueron los sucesores de los primeros glosadores; pero también comentaristas su trabajo principal consistió en hacer comentarios, dar opiniones con el fin de aplicar el derecho contenido en el corpus iuris civile y aplicarlos a los problemas que se suscitaban en la época. El jurista más famoso de esta época fue Bartolo Saxo Ferrato (1313 a 1357, realizó comentarios y anotaciones en el corpus iuris civile).

DERECHO COMÚN (Ius Comune)

Los juristas de estas dos escuelas admitieron que el imperio medieval conocido históricamente como “Sacro Imperio Romano Germánico“ era sucesor del Imperio Romano por lo que se entendía que el derecho romano contempló en elcorpus iuris civile era o tenía un carácter vigente como se desarrollaron principalmente en las universidades italianas. Su método de trabajo fue conocido como el “mos itállicus“, es decir el método italiano. Los glosadores y comentaristas fueron creando paulatinamente un derecho romano común que en conjunto con el derecho canónico (creado por los canonistas) constituyó el derecho común conocido como el ius comune aplicado todo esto en los pueblos europeos.

*Canonistas: Eclesiásticos, sacerdotes, que se dedicaban al estudio del derecho canónico; donde creaban normas especiales.

La recepción del derecho común

El derecho romano común creado en las universidades principalmente las italianas, fue recibida por varios pueblos primeramente como una doctrina universitaria de modo tal que se estudiaba el derecho civil como:
1er. Lugar: Parte de los libros del corpus iuris civile (instituciones, códigos, digesto, novelas).
2do. Lugar: Se estudia como derecho supletorio el cual se aplicaban a juicios. Este fenómeno de asimilación del derecho romano común se ha denominado recepción del derecho romano. La recepción ocurrió en cada pueblo de manera diferente y con mayor o menor intensidad. La recepción de España se dio pronto en el siglo XIII especialmente en Castilla, donde da como resultado la publicación por parte del rey Alfonso X conocido como el Sabio de una compilación de derecho fuertemente romanizado, el cual se denominó las 7 partidas (esto fue en el año 1256 a 1263).

LA ROMANÍSTICA COMO TRADICIÓNHISPANOAMERICANA

El derecho que España transmite a América es precisamente este derecho romanizado, en la facultad de derecho de la Real y Pontificia Universidad de Nueva España, cuyas lecciones se iniciaron en 1553 con una de las instituciones de Justiniano, y se forman los juristas novohispanos, como los españoles en el estudio del derecho romano. El libro jurídico más utilizado en nueva España en el ámbito del derecho privado fueron las 7 partidas cuyo contenido era el derecho romano en común.

LA TRADICIÓN INGLESA COMMON LAW

Inglaterra mantiene o actúa una tradición jurídica:
Tradición jurídica llamada “COMMON LAW
La cual tenía poca influencia en el derecho romano común. Cabe sin embargo destacar que el modo de creación que el casuístico y propio del derecho es también similar al de derecho romano que también es casuístico en su etapa clásica.
El humanismo jurídico:
Con el Renacimiento y principalmente en Francia se da una nueva manera de estudiar al Corpus Iuris Civiles al que se le denominó “Mos Callidus” que traducido es el método corriente también denominada “Humanismo Jurídico”, este nuevo consideró los libros del corpus no como un derecho de gentes sino como fuente o testimonio histórico del antiguo derecho romano, que debía ser estudiado junto con los demás testimonios históricos….. A el estudio del corpus iuris de un punto de vista histórico filosófico el cual intenta restaurar la exacta lectura de su texto, la búsqueda del contenido clásico del digesto y el establecimiento de losextractos históricos que intervienen en la composición de las fuentes. El principal representante del humanismo jurídico fue Jacobo Kuriaa.. que es un exponente que sostenía que el derecho romano varía no por razones del Imperio sino por el imperio de la razón (….)
El racionalismo político:
A partir del humanismo jurídico se desarrolló en siglos XVI y XVII otro modo de abordar los del corpus iuris, modo que se denominó “Racionalismo político” y el cual consideraba que los libros del corpus eran razón jurídica escrita (ratio scriptas), de donde se podía extraer el contenido valórico (principios. Y reglas de carácter político) que tenían un carácter permanente, de modo tal que pudiera ser impetrado a un sistema conceptual que partiera con ejercicios o acciones evidentes pudiera ir extrayendo mediante deducción …., todas las reglas jurídicas aplicables a un campo jurídico determinado. Representantes del racionalismo político fueron Hugo Grossio y Samuel Uf… , ambos alemanes. Y en Francia Juan Tomar y José Roberto Potier.

La codificación civil:

Fruto de la escuela racionalistas fueron los códigos civiles cuyo contenido es esencialmente el derecho romano que se publicaron en el siglo XVIII y comienzos del XIX uno de los cuales y más influyentes fue el código francés mas conocido como el código napoleónico de 1804 y que sirvió de base para otros códigos como el mexicano tanto el de 1870 como el de 1884.
La recepción alemana: la recepción del derecho romano fue especialmente importante aunque mástarde en los demás pueblos en Alemania fue objeto de una nueva elaboración científica que dio como resultado en el siglo XIX un derecho llamado derecho de pandectas heredero del método y de la actitud practica de los comentaristas.los principales representantes de esta escuela fueron FC savigne y B wingscheyd y cuya labor intento crear una teoría general del aquella parte del derecho privado fundada en el digesto , desarrollando de esta manera la amplia doctrina de las categorías que en su conjunto se denominaban “la dogmatica jurídica” esta escuela perdura hasta después de promulgado el código civil alemán también conocido como el pejebe promulgado en 1896 para comenzar a regir en el primer día del año 1900 y cuya elaboración recibió una influencia decisiva de los pandectistas hasta el punto que se afirma que suele decirse que tal código no es más que el tratado de pandectas puesto en forma en artículos legales .

Romanista actual : como consecuencia de las diferentes codificaciones del derecho civil los estudios de los derechos romanos se orientaron hacia el siglo XIX con una perspectiva histórica (mosgallitus) hacia la reconstrucción del derecho romano pero lo que en realidad querían construir el derecho clásico esto de da gracias a los críticos de la “interpelaciones” que permitieron destacar los textos del “corpus Iuris “ las modificaciones y añadiduras las modificaciones que los hicieron los compiladores de Justiniano de los textos originales desde entonces a habido un progreso en lacomprensión de las fuentes del derecho romano de tal manera que hoy se puede afirmar que hoy existe un nuevo derecho romano al cual llamaremos derecho romano clásico distinto en buena parte del derecho que se recoge en los códigos civiles .
Fuentes del derecho romano en la época clásica:
Como dijimos anteriormente durante este periodo clásico el derecho es principalmente obra de los juristas de modo que procede la autoridad de uqienes son considerados prudentes (autoritas prudentium) que no es sino otra cosa el descendimiento de lo justo , el papel de la jurisprudencia va cediendo paulatina mente su papel o rol creador a favor de la potestad del emperador que se da en la época del “principado” interviniendo también en la creación la potestad de los magistrados quienes por medio de los edictos y comicios atreves de la leyes intervienen en la actividad de la creación del derecho , el derecho post clásico la única fuente que posee es la legislación que emana del emperador quién afirmaba reunir tanto la potestad como la autoridad en su persona .

El Ius: la palabra que se ocupaba en roma para designar lo que hoy conocemos como derecho era la palabra “IUS” y de la cual derivan palabras en español como jurídico, juristas y jurisprudencia , el IUS primeramente significa (lo justo) luego designa la doctrina elaborada como la doctrina de los juristas que lo designan como el descendimiento de lo justo doctrina que fue respetada y aplicada por los jueces para resolver conflictos quienes conocen y elaborar el IUS se ledenomina “jurisprudentes o simplemente juristas” .
IUS civile: originalmente el Ius estaba ligado a la religión y es por eso que encontramos el “IUS divinum” que regulaba materia de carácter religioso en cambio el IUS civile es decir el Ius propio de los ciudadanos romanos y este se refería o regulaba las relaciones entre particulares de carácter patrimonial hacia el siglo II ac. El IUS civile ya era un derecho netamente secular (popular) que se refería también a relaciones patrimoniales solo hasta la época clásica tardía cuando los juristas comenzaron a ser asalariados por parte del emperador comenzaron también haber materias propias del imperio como es la administración y gobierno del imperio es así como se introduce una noción del IUS publicum que se entenderá como esta relación entre gobierno y gobernado a esa relación se le llama “IUS publicum” .
IUS gentium: los romanos sabia que sus civile era un derecho propio y exclusivo de los ciudadanos romanos distintos del que se practicaba en otro pueblo ya que se fundaban en la lealtad propia de la palabra “fides” y el conjunto de estas instituciones comunes con otros pueblos vasados en la palabra es al que denominamos derecho de gentes .
Las fuentes del derecho civil: el IUS civile es principalmente obra de lo que conocen o elaboraron el Ius los juristas por eso la principal fuente del IUS es la jurisprudencia. los juristas no tiene poder político alguno pero se les reconocen que son quienes saben acerca de lo justo o injusto y por eso de ese acto se le conocecomo “autoridad” y esta es propia de los prudentes y se les conocen en latín “autoritas prudentium” el IUS civile tiene otras fuentes provenientes de la potestad d los comicios , los magistrados y el príncipe durante el principado asi se dan por ejemplo fuentes del IUS civile las leyes comiciales , los edictos ,los senadoconsultos y los rescriptos , el contenido de estas fuentes cuando se refieren a materia del derecho privado se originaban a manera de recomendación o consejo que daban los juristas y la aplicación de esta pasaba por la interpretación que hacían los juristas a fin de que la ordenes de la potestad no desvirtuaran el saber autónomo del IUS se refleja así en la fuentes del jurídicas el equilibrio existente entre la autoridad y la potestad que fue propia de la constitución republicana.
Las leyes de las XII tablas: la primera fuente del derecho romano arcaico es la costumbre fue la “borum mayourum” costumbre de los antepasados y esta fue recogida por las XII tablas que se aplicaban en el 450 ac. Fue formado por un grupo de 10 magistrados que se conocían como los “decemviri” se le conocen a la ley de la XII tablas “decenviral” dice la tradición que la ley de las XII tablas fue aprobada por comisio anterior y esto históricamente es poco probable.
La ley de las XII tablas contenían preceptos jurídicos y funerarios recogidos por la tradición y también por leyes griegas especialmente las asentadas en la península itálica a la que se le conocía como la “magna gres” la ley de las XII tablas no se conocendirectamente sino solo por citas y referencias de autores muy posteriores quienes hacen una reconstrucción de lo que pudo ser las XII tablas esta ley estuvo en vigor formalmente durante toda la historia de roma y nunca fue derogada aunque si complementada y superada por leyes posteriores .
La jurisprudencia arcaica:
La labor principal de los jurista fue la interpretación de las XII tablas dicha interpretación fue muy creativa porque la fueron creando en un orden más amplio adoptándose así a necesidades practicas un ejemplo de esta interpretación creativa es la creación de la “emansipatium” y que era la extinción del poder del padre de familia sobre su hijo el padre que vendía a su hijo tres veces pedía la potestad sobre el al venderlo de común acuerdo a un amigo quien a su vez vendía nuevamente el hijo a su padre con el único objeto que a la tercera venta al hijo obtuviera su emancipación (liberarlo) se tiene escrito de algunas noticias , obrar por los juristas arcaicos de las cuales la más representativas es la atribuida al jurista “sexto eleio peto” llamada esta obra “tripertitas” por contener tres partes la primera la XII tablas en si , segundo su interpretación y tercero formulario de acciones procesales.
La primera jurisprudencia clásica:
La jurisprudencia clásica aparece aproximadamente en el tercio del siglo II ad. En donde ya se encontraba secularizado y separado el Ius divinum del IUS civile se tiene como fundadores a manió manilo, marco junio bruto y a Publio musio esvela. Cuyo hijoquinto musio sevela es el jurista más representativo de esta época. Quinto musio hizo la primera exposición ordenada del ius civile enriqueciendo de tal manera la tradición del derecho romano al incorporar el método dialectico (griego) su libro acerca del Ius civile está dividido en 4 partes primero hablando de la herencia , personas o cosas y obligaciones esta división influirá en obras posteriores como el código civile.
-actividad de la primera jurisprudencia: la actividad de los juristas consiste principalmente en dar respuestas (responsa) a los casos que le proponen los particulares (magistrados) las respuesta que dan los juristas suelen ser aceptadas y seguidas por la autoridad que le reconocen en su saber las respuestas que dan de manera pública son breves sin prejuicios que en privado explicaban a sus discípulos las razones y motivos que eles llevaron a tomarlas esas decisiones cada respuesta serbia de base y fundamento para resolver casos similares concretos y extendiendo esa solución a un caso semejante completo solo excepcionalmente se dictaban normas de carácter general ya que la regla general era concreta en casos concretos entre particulares. De esta manera la jurisprudencia llega a formar al derecho como un saber autónomo que tiene sus propias reglas , nociones y métodos aunque no deja de tener en cuenta los datos sociales en que se aplica ( la esclavitud, organización familiar, organización política)la autoridad práctica y y la naturaleza misma de las cosas a que se refiere enesta época queda fijada la terminología jurídica y las instituciones en u cuadro general en principio los juristas no actúan como abogados , sino que esta labor queda entregada a los expertos en el arte de persuadir ósea a quienes manejan la retorica .
Desaparición de las leyes comiciales:
En la época del principado cuando ya no se reúnen los comicios deja de haber leyes aprobadas por los comicios (desaparece el sistema de los comicios) y al su aprobado el emperador quería elaborar las leyes y las envía al senado para que la apruebe o rechace sin tener mayor injerencia en su contenido sino que actúa como un carácter consultivo (senados consultos).
Los ediptos: los magistrados pueden dar de ediptos es decir exponer de manera pública disposiciones de su cargo , el contenido de estos ediptos forma lo denominado (derecho edictos) más común mente denominado derecho honorario la magistratura no era pagada ya que era gratuita , el derecho onerario se distingue claramente del IUS civil por este carácter de gratuidad (elaborado de jurisprudencia que si se pagaba)”IUS publicum” .
El edicto del pretor urbano:
Para el derecho privado tuvieron mucha importancia los edictos pretorianos quienes se encargaban de solucionar litigios para dar sus ediptos los magistrados que no necesariamente sabían del derecho se hacían asesoras por juristas quienes iban influenciado en el derecho onerario (en su contenido) y esto se sujeto en el siglo I ac. Y siglo I dc. Y a esto se le llama “derecho progresivo”.