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Derecho internacional privado - Técnicas Jurídicas, Sistema Conflictual Tradicional, Puntos de Contacto



Técnicas Jurídicas

Sistema Conflictual Tradicional
La técnica jurídica denominada sistema conflictual tradicional es un proceso con el que, de manera indirecta, se trata de solucionar un problema derivado del tráfico jurídico internacional o interestatal en el ámbito nacional con la aplicación del derecho que le dará la respuesta directa.
Puntos de Contacto.
La base para el sistema conflictual es la determinación de puntos de contacto, es decir, desde un punto de vista técnico, la vinculación de personas, cosas, actos y hechos con un determinado sistema jurídico.
La función de determinar los puntos de contacto, es indicar la norma conflictual correspondiente.
1er paso Norma Conflictual.
En cada sistema jurídico positivo hay una serie de normas cuya función u objeto es posibilitar la aplicación de ese derecho que le dé respuesta directa a un problema de conflicto de leyes. A estas les llamamos norma de conflicto.


Como toda norma jurídica, las conflictuales constan de un supuesto o condición y de una consecuencia jurídica. Su distinción respecto de las normas sustantivas, es que estas últimas contienen una regulación a cierta conducta humana y su consecuencia jurídica es una permisión.
El dispositivo establecido en el artículo 2248 del Código Civil Federal dice: “Habrá compra-venta (Consecuencia) cuando uno de los contratantes se obliga a transferir la propiedad de una cosa o de un derecho, y el otro a su vez se obliga a pagar por ellos un precio cierto y en dinero(Supuesto o condición).”
La norma conflictual en cambio, contiene un concepto o categoría jurídica como condición y la consecuencia jurídica es el señalamiento del derecho aplicable, que nos dará la solución al caso concreto donde las legislaciones se contraponen; ejemplo el artículo 13 del Código Civil Federal:
“ARTICULO 13.- La determinación del derecho aplicable se hará conforme a las siguientes reglas: (Concepto o categoría jurídica
“IV.- La forma de los actos jurídicos se regirá por el derecho del lugar en que se celebren. Sin embargo, podrán sujetarse a las formas prescritas en este Código cuando el acto haya de tener efectos en el Distrito Federal o en la República tratándose de materia federal; y” (Consecuencia jurídica)
Ahora bien, Hans Lewald ha establecido una clasificación de la norma conflictual que se ha considerado clásica
1) Existen normas que regulan las condiciones constitutivas de una relación. Un ejemplo es el artículo 2736 del Código Civil Federal nos dice: “La existencia, capacidad para ser titular de derechos y obligaciones, funcionamiento, transformación, disolución, liquidación y fusión de las personas morales extranjeras de naturaleza privada se regirán por el derecho de su constitución, entendiéndose por tal, aquél del estado en que se cumplan los requisitos de forma y fondo requeridos para la creación de dichas personas.”


En ningún caso el reconocimiento de la capacidad de una persona moral extranjera excederá a la que le otorgue el derecho conforme al cual seconstituyó.”
Cuando alguna persona extranjera de naturaleza privada actúe por medio de algún representante, se considerará que tal representante, o quien lo substituya, está autorizado para responder a las reclamaciones y demandas que se intenten en contra de dicha persona con motivo de los actos en cuestión.”
2) Las que regulan los efectos de una relación. En este caso la verbigracia está en el artículo 13, fracción IV del mismo Código Civil Federal que a la letra dice: “La determinación del derecho aplicable se hará conforme a las siguientes reglas:IV.- La forma de los actos jurídicos se regirá por el derecho del lugar en que se celebren. Sin embargo, podrán sujetarse a las formas prescritas en este Código cuando el acto haya de tener efectos en el Distrito Federal o en la República tratándose de materia federal; y”
3) Las que regulan al mismo tiempo las condiciones constitutivas y los efectos de una relación. Por ejemplo el artículo 1593 del Código Civil Federal que se compulsa a continuación: “Los testamentos hechos en país extranjero, producirán efecto en el Distrito Federal cuando hayan sido formulados de acuerdo con las leyes del país en que se otorgaron.”
Sin embargo, existe un problema que debemos solucionar: cuando una norma conflictual es unilateral, como podemos utilizarla para aplicarla en un caso en que no se ajuste a la norma. Ejemplo, en países como Francia se establece que el estado civil y la capacidad de los franceses se rigen por la ley francesa. Esta a todas luces es una normaunilateral.
Pero si en el juego conflictual existiera una persona de nacionalidad mexicana, squé ley aplicaría el juez francés si su norma es unilateral? Esto se soluciona bilateralizando la norma, es decir aplicar la misma norma de conflicto en sentido contrario. Si la capacidad y el estado civil de los franceses se rigen por la ley francesa, los mexicanos se rigen por la ley mexicana.
Una vez que el análisis de los puntos de contacto es completado y determinada la norma conflictual aplicable, el siguiente paso consiste en la interpretación sistemática de la norma de conflicto, conocida en la doctrina como calificación.
2do paso Calificación.
El proceso de calificación no es otra cosa que la interpretación de la norma conflictual, entendiendo por interpretar desentrañar el sentido de una disposición.
La doctrina ha determinado hasta ahora tres tipos de calificación
a) Calificación Lex Fori.
b) Calificación Lex Causae
c) Calificación de Método Comparativo.
Calificación Lex Fori.
La calificación Lex Fori significa interpretar la norma conflictual únicamente con base en el derecho del foro, incluyendo sus propios conceptos y categorías.
El manejo de este tipo de calificación tiene problemas graves como son
a) La interpretación es parcial e incompleta.
b) Al aplicar el derecho interno es poco probable una interpretación que tenga en cuenta las intenciones del derecho del cual se derivó la figura.
c) Puede dar lugar a injusticias.
La crítica al sistema Lex Fori es:a) Se otorga predominio excesivo al derecho interno haciendo a un lado, cualquier elemento extranjero.
b) Calificar así ocasiona que el juez nacional, al aplicar sus propios conceptos y categorías, las deforme mediante una interpretación restringida.
Calificación Lex Causae.
Tiene entre sus autores a Despagnet, Wolff y Pachioni.
Su enunciado principal es que la calificación debe hacerse con base en el derecho extranjero aplicable, incluidos sus propios conceptos o categorías, con lo que se logra conservar más fielmente la interpretación jurídica con elementos extranjeros.
Niboyet critica esta calificación diciendo: “Debido a que la calificación es necesaria para determinar la ley aplicable sCómo partir de la calificación establecida por la ley extranjera si aún se ignora cuál será ésta?”


En este orden de ideas, dicho razonamiento es un círculo vicioso. No podemos calificar conforme al derecho extranjero, si no sabemos cuál será este derecho extranjero. Pero el peso de las cosas es que si prácticamente el manejo de elementos extranjeros existe en las relaciones jurídicas cotidianas, cómo ignorarlos al momento de calificar.
Un ejemplo de la calificación lex causae, la tenemos en el artículo 1593 del Código Civil Federal, sobre testamento celebrado en el extranjero.
Pero actualmente la calificación lex causae, se regula en nuestro país con el contenido del artículo 14, fracción I, del Código Civil Federal y su correlativo en el Código Civil del Distrito Federal que dicen: “En la aplicacióndel derecho extranjero se observará lo siguiente: I Se aplicará como lo haría el juez extranjero correspondiente, para lo cual el juez podrá allegarse la información necesaria acerca del texto, vigencia, sentido y alcance legal de dicho derecho;”
Calificación de Método Comparativo.
Surge a partir de 1933, cuando Ernest Rabel, jurista alemán, propuso una tercera escuela.
Después de hacer un análisis de las calificaciones tradicionales que ya vimos, propuso que las normas conflictuales tuvieran sus propios conceptos.
En otras palabras, si las normas sustantivas del sistema jurídico tienen un objetivo definido, es decir regulan conductas en el ámbito interno; en cambio, las conflictuales tienen un fin distinto que es coordinar los distintos sistemas jurídicos para lograrlo, la norma conflictual debe elaborarse de manera que prevea la aplicación ya sea de un Derecho extranjero o bien, nacional.
De tal modo, las categorías previstas en la norma conflictual deben estar desvinculadas con las nociones de Derecho interno, de manera que se amplíen mediante categorías genéricas: matrimonio, divorcio, adopción, contrato, entre otras.
Así por ejemplo, tenemos que el matrimonio mexicano es un acto jurídico laico y solemne, pero no debe olvidarse que existen otros tipos de matrimonio en el mundo como el religioso católico, el musulmán poligámico, el unisexual, entre otros.
Diríamos que utilizando este método comparativo, tendríamos que desvincular la noción de matrimonio del concepto interno y reconocerotros tipos de matrimonio que se realicen en otros derechos o formas.
De este modo, podríamos considerar que salvo la formalidad o registro civil, el matrimonio más parecido al civil sería el religioso católico y por tanto, es factible que este pueda ser reconocido por el juez mexicano.
Esto se sustenta en el caso resuelto por la Suprema Corte de Justicia, quien en 1968 resolvió la siguiente tesis:
Sexta Época
Instancia: Tercera Sala
Fuente: Semanario Judicial de la Federación
Tomo: Cuarta Parte, CXXVIII
Página: 39
MATRIMONIO CELEBRADO EN EL EXTRANJERO, VALIDEZ DEL. El hecho de que el tercer párrafo del artículo 130 constitucional establezca que el matrimonio en México es un contrato civil que sólo puede celebrarse ante la autoridad competente del orden civil, no quiere decir que el matrimonio canónico celebrado en España, entre españoles que después se vengan a radicar a México, no tenga validez aquí, ya que en esta materia es unánimemente aceptada la regla de derecho internacional privado 'locus regit actum', cuando hay conflicto de leyes entre dos naciones, o sea, que la ley aplicable en cuanto a la forma es la del lugar donde se celebra el acto, y la 'lex patriae' o ley de los nacionales, en lo que concierne al fondo del matrimonio de dos extranjeros. Esto se admite así por razones prácticas y lógicas, ya que no sería posible que el matrimonio invariablemente se celebrara conforme a las formas y leyes de todos los países de la tierra para que tuviera validez en todo el orbe, o que la condición decasados de dos extranjeros sólo tuviera validez en el país donde se casaron o bien que se fuera celebrando el acto en cada país en que se encontraran. Por tanto, en lo referente a sus límites de aplicación, la ley, en cuanto al origen o nacimiento del acto, es extraterritorial, porque el estatuto personal de los casados les sigue a todas partes; de aquí que el párrafo tercero del artículo 130 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos sólo se refiera a la calificación de los matrimonios celebrados en México.
Amparo directo 5649/67. Juan Gari Pallares y coagraviado. 14 de febrero de 1968.
Cinco votos. Ponente: Mariano Azuela.
Después de que se ha calificado a la norma conflictual entonces el siguiente procedimiento se refiere al reenvío.

3er paso Reenvío y sus modalidades.
No existe un concepto propio de reenvío, tal vez por ser un acto obvio. Autores como Pereznieto jamás lo mencionan. Sin duda es la remisión que la norma conflictual nos hace al Derecho que considera conveniente y aplicable.
Aún cuando la norma conflictual sea precisa en cuanto al reenvío, suele suceder que las normas conflictuales y las sustantivas acepten la remisión (reenvío de primer grado o simple), pero pueden no hacerlo.
En el primer caso no existe ningún problema, pero en el caso contrario si pueden ocasionar problemas.
Si el reenvío no es aceptado por el derecho aplicable, puede suceder que el derecho aplicable remite el derecho del foro (reenvío de regreso) o bien, reenvíe al derecho de un tercer Estado(reenvío de segundo grado o compuesto).
En el primer caso, al existir la recepción del caso por el derecho aplicable, se dice que el reenvío en primer grado se ha cumplido.
Es el caso de un problema relacionado con la capacidad civil de una persona chilena en España. Según este país, la legislación conflictual es unilateral pues señala que la capacidad y el estado civil de los españoles se rige por la ley española. Al bilateralizar la norma conflictual unilateral, encontramos que los chilenos se rigen por la ley chilena y al consultar la norma chilena, nos damos cuenta que este país acepta la recepción del reenvío en virtud de que el estatuto personal de los chilenos, se rige por la ley de su nacionalidad. Por conclusión, el juez español aplicará el código civil chileno a esta persona y estará confirmando un reenvío en primer grado.
Si pensáramos en que el lugar del chileno lo ocupa un mexicano, el juez español tendría que aplicar otro criterio. Como el estatuto personal de los mexicanos se rige por la ley de su domicilio y si el mexicano ya tiene domicilio en España, entonces el juez tendría que decidir que la aplicable es la ley española, por lo que aplicara un reenvío de regreso.
Pero en este mismo caso, si el mexicano tuviere domicilio distinto tal vez en Italia, la ley mexicana obligaría al juez español a acudir al derecho de un tercer Estado, en este caso al derecho italiano para lo cual completaría un reenvío en segundo grado.
Sobre esto se podría pensar que la posibilidad se podría extendera un reenvío en tercer grado, es decir cuando la ley del último Estado reenvía a su vez al derecho de un cuarto Estado. Esto es algo improbable, pues pensar que la tercera ley no soluciona el problema rompe con la lógica jurídica.
En la doctrina es importante comentar que hay pocos autores que se encuentran totalmente de parte del reenvío, pero lo son menos quienes lo rechazan de manera indiscriminada.
Lo anterior se deduce que el rechazo total equivaldría a ignorar su naturaleza y no puede admitirse en todos los casos, porque ocasionaría problemas serios, como se indican a continuación
a) El reenvío no puede ser rechazado indiscriminadamente, pues suele ser el resultado del libre juego de la norma conflictual. Es posible que la limitación de los dos supuestos de estatuto personal, por dar un ejemplo, es decir la ley de nacionalidad y la ley de domicilio, provoque que exista una coordinación al fin, para que el conflicto no pase de dos condiciones.
Aunque no podemos asegurar que sea totalmente eficaz, porque la coordinación puede fallar. Esto ocurre cuando ambas normas conflictuales reivindiquen competencia.
b) Si el reenvío no puede admitirse indiscriminadamente en todos los casos, puede pasar que en los asuntos en que cause problema de normas conflictuales, es un decisión judicial la que debe optar sobre si el reenvío es necesario o bien, se rechaza para emplear otro recurso.
En varios países se regula el reenvío como son Alemania, Australia, Bélgica, Francia, Hungría, Reino Unido, Israel yPolonia.
En nuestro país, el primer ordenamiento que lo reguló fue la antigua Ley de Navegación y Comercio Marítimos de 1963, en su artículo 3s párrafo cuarto.
Posteriormente fue regulado convencionalmente en la Convención Interamericana sobre Normas Generales de Derecho Internacional Privado de 1979, en su artículo 9s. Esta convención fue ya ratificada por México.
Derivada de esta convención, se reprodujo su regulación a través de la fracción II del artículo 14 del Código Civil Federal y su correlativo en el Código Civil del Distrito Federal que nos dice: “En la aplicación del derecho extranjero se observará lo siguiente: II.- Se aplicará el derecho sustantivo extranjero, salvo cuando dadas las especiales circunstancias del caso, deban tomarse en cuenta, con carácter excepcional, las normas conflictuales de ese derecho, que hagan aplicables las normas sustantivas mexicanas o de un tercer estado (sic);”
Lo más importante es que se regula en dicho numeral el reenvío hasta el segundo grado.

Orden Público.
El concepto de orden público, que es muy antiguo en materia conflictual, hoy tiene una relevancia muy importante. Sin embargo, de manera unánime no existe un concepto bien determinado, por lo que se debe realizar una doble distinción
a) La diferencia entre orden público en Derecho interno y en Derecho Internacional Privado; y
b) Qué es el orden público y qué las normas de aplicación inmediata.
Diferencia entre Orden Público en Derecho Interno y en Derecho Internacional Privado.
Siquisiéramos tener un concepto sobre orden público en Derecho interno, tenemos que acudir al contenido del artículo 6s del Código Civil Federal que dice: “La voluntad de los particulares no puede eximir de la observancia de la ley, ni alterarla o modificarla. Sólo pueden renunciarse los derechos privados que no afecten directamente al interés público, cuando la renuncia no perjudique derechos de tercero.
Jurisprudencialmente, la Suprema Corte ha establecido: “para que el orden público esté interesado, es preciso que los intereses (involucrados) sean de tal manera importantes que, no obstantela aquiescencia del interesado, el acto prohibido pueda causar un daño a la colectividad, al Estado o a la Nación.”
De esta manera, el orden público debe comprenderse en el Derecho interno como una limitante a la autonomía de la voluntad, es decir a la libertad para contratar, cuya violación puede provocar incluso la nulidad del acto jurídico que se llevó a cabo, mediante el ejercicio de ella.
En Derecho internacional privado el sentido es diverso. El orden público para nuestra materia es una limitante del que se vale el órgano aplicador del derecho para impedir la aplicación en el foro de la norma jurídica extranjera competente.
De este modo, si las partes en el contrato celebrado en el extranjero han violado el principio establecido en el artículo 6s del Código Civil Federal, el juez mexicano no le otorgará efectos en México por considerar que un acto celebrado de esta forma ve en contra del orden públicomexicano, v.g. el matrimonio poligámico. Otro, aunque se pactara el sistema de arbitraje entre los miembros de una sociedad anónima mexicana para resolver sus conflictos en el extranjero, no se podrían liberar de las obligaciones que impone la Ley General de Sociedades Mercantiles, pues están conllevan un sentido de orden público, porque este tipo de figuras deben tener una regulación única y unívoca.
Orden Público y Normas de Aplicación Inmediata.
Por otra parte se tiende a confundir el concepto de orden público con el contenido de las normas de aplicación inmediata o necesaria, o también conocidas como autolimitantes.
Pero es importante mencionar que equiparando la confusión, es ignorar el acto con la forma.
Si el juez utiliza su propio orden público para evitar que se aplique una norma extranjera en el foro, tiene un sentido más amplio que el obstáculo. Lo hace para evitar en lo posible elementos heterogéneos en un régimen jurídico, que permitan a éste conservar un mínimo de equivalencias de instituciones o bien preservar cierta política legislativa.
Pero el orden público no es único, sino variable, pues cada Estado o sistema tiene sus propios aspectos fundamentales, por lo que no es el mismo sentido el que tiene un sistema cristiano occidental, que un sistema jurídico musulmán o bien, el japonés o el chino.
De tal modo, lo que se considera en un Estado orden público puede no serlo en otro, o bien lo que se considera con dicha calidad en un momento dado puede no serlo después.
Algunos autoresconsideraron que el orden público servía para defender los principios de las naciones civilizadas, temiendo por ejemplo, que ciertas instituciones jurídicas al aplicarse en su medio, se convirtieran en violaciones de Derechos Humanos.
Por ello, cuando el juez utiliza el método conflictual puede llegar a determinar e identificar la ley competente. Pero si considera que al aplicar la ley extranjera se pueden provocar problemas en la ley del foro, utilizando su noción de orden público la desechará con amplia discrecionalidad.
Lo anterior es razonable porque con ello, el juez logrará salvaguardar la unidad de su propio orden jurídico, en razón de que su sentencia significa la expedición de una norma particular que se agrega al sistema y que debe ser coherente con éste a fin de preservar una política legislativa determinada.
Actualmente el orden público en el Derecho internacional privado está contemplado en la fracción II del artículo 15 del Código Civil Federal y su correlativo del mismo ordenamiento en el Distrito Federal, el cual a la letra dice: “No se aplicará el derecho extranjero:II Cuando las disposiciones del derecho extranjero o el resultado de su aplicación sean contrarios a principios o instituciones fundamentales del orden público mexicano.
De lo anterior desprendemos tres elementos
a) Que la disposición del derecho extranjero sea contraria al orden público mexicano. Para ello es suficiente que el juez mexicano lea la disposición jurídica extranjera y acredite que es contraria alorden público mexicano, para rechazar su aplicación.
b) Que como resultado de su aplicación, las normas extranjeras sean contrarias a principios e instituciones fundamentales del orden público mexicano. Si a primera vista, el juez no identifica la violación que implica la norma extranjera, al aplicarla se da cuenta y es entonces que la rechaza.
c) Que las disposiciones del Derecho extranjero o el resultado de su aplicación sean contrarios a principios o instituciones del orden público mexicano. Esto implica que el juez nacional no debe decidir de manera caprichosa la contrariedad de la norma extranjera o su aplicación con el orden público mexicano, sino que debe precisar la contrariedad.
Por supuesto que esta serie de políticas y regulaciones son distintas a los medios de Derecho en las que se implementan.
De tal modo, que las políticas y regulaciones del orden público se contienen en las normas de aplicación inmediata, de manera que una cosa es el orden público y otra, las normas que lo contienen.
Paso Cuestión Previa.
Se puede definir como la etapa en la cual una vez designado el derecho aplicable, surge una cuestión que debe resolverse para poder seguir adelante con la cuestión principal y que debe determinarse si se resuelve con el derecho aplicable designado por la norma conflictual o bien, con el derecho que dio origen al problema u otra ley.
De otro modo, la cuestión previa, también se le denomina preliminar, prejudicial, incidental o condicionante.
No cabe duda que la cuestiónprevia debe ser derivada de la cuestión principal, cuestionada o dependiente.
Para ejemplificar el tema, tenemos el caso Pannoncanamalle vs. Nadidimoutopelle, resuelto por la Corte de Casación francesa en 1931. Esta se puede resumir así
El padre de una familia de origen hindú que en esos años era colonia inglesa, tiene una gran fortuna constituida en su mayor parte por bienes inmuebles ubicados en la Conchinchina (Hoy Laos, Vietnam y Camboya) que era colonia francesa. El padre tuvo hijos de matrimonio y adoptó a uno, de acuerdo con las leyes inglesas. Cuando el padre fallece deshereda a su hijo adoptivo, en un testamento celebrado ante las leyes francesas. El hijo del adoptado se presenta a la sucesión como heredero legitimario, impugnando el testamento y pidiendo que se le reconozcan derechos, de acuerdo con la ley francesa y por su carácter de nieto.
Ante la cuestión previa, se tuvo que decidir el carácter de heredero legítimo del hijo del adoptado, como nieto del de cujus y esto tuvo otro conflicto. Bajo el Derecho inglés, las personas que tienen hijos de matrimonio pueden adoptar, pero conforme al francés, estas adopciones son nulas.
Se pudo optar por tomar en cuenta la ley de nacionalidad del adoptante y adoptado, por ser este el estatuto personal aplicable por la ley francesa, pero la corte gala decidió algo inverosímil, se acudió a la ley francesa en virtud de que los inmuebles y el testamento se adquirieron y realizaron bajo las leyes francesas. Como de acuerdo con esta ley, las personas con hijosde matrimonio no pueden adoptar, se decidió que la adopción era nula, por lo que el nieto carecía de derecho para impugnar el testamento, puesto que su padre nunca habría podido, en esas condiciones, ser hijo adoptado del autor de la sucesión.
El principio que normó la decisión no fue más que el lex rei sitae. Sin embargo, hoy día sería más que discutible las razones de que siendo una adopción bajo el Derecho inglés, era necesario que se utilizare éste.
Fernández Rozas y Sánchez Lorenzo, en un comentario sobre el caso nos ilustran así: “si la institución adoptiva hindú no es equivalente a la adopción tal y como la entiende el legislador francés, no integraría al presupuesto de la norma sucesoria del Derecho material francés que atribuye a los hijos adoptivos determinados derechos sucesorios. Si la adopción hindú fuese equivalente a la adopción francesa, sería la ley hindú y no la francesa la que determinase la validez de la constitución de dicha adopción, el control de los requisitos formales, etc., cuya solución, en caso de determinar, por ejemplo, la invalidez de la constitución de la adopción, tendría iguales consecuencias sobre la solución del caso concreto.”
Para evitar entonces una desnaturalización de las instituciones extranjeras como pasó en este caso, existe una corriente moderada en el sentido de crear una conexión autónoma de la cuestión previa es decir, que sea el juez quien pueda optar entre usar su propia legislación o que resuelva la cuestión previa de acuerdo con la ley que la creópara evitar soluciones contradictorias.
Esto dio como resultado que la propia Convención Interamericana sobre Normas Generales de Derecho Internacional Privado, en su artículo 8s estableciera que: “Las cuestiones previas, preliminares o incidentales que puedan surgir con motivo de una cuestión principal no deben resolverse necesariamente de acuerdo con la ley que regula esta última.”
De esta manera, de forma textual fue recogida la disposición por la fracción IV del artículo 14 del Código Civil Federal y su correlativo del Código Civil del Distrito federal que a la letra dice: “En la aplicación del derecho extranjero se observará lo siguiente:IV Las cuestiones previas, preliminares o incidentales que puedan surgir con motivo de una cuestión principal, no deberán resolverse necesariamente de acuerdo con el derecho que regule a esta última; y”
Lo importante del dispositivo es la mención de que “no debe resolverse necesariamente” con lo cual es el juez quien determinará si aplica su lex fori o bien, puede aplicar la ley de origen u otra que pueda tener conexión con la cuestión preliminar.
Es importante mencionar que si bien es posible aplicar la ley que originó la cuestión incidental, si el orden público mexicano impidiere la aplicación de ese sistema normativo, entonces está abierta la puerta para la aplicación del derecho del foro.
Fraude a la Ley.
El fraude a la ley es un medio por el cual el órgano aplicador del derecho evita la aplicación de un derecho ajeno al foro, ya que mediante unmanejo engañoso de los puntos de contacto, de manera voluntaria se logra obtener resultados que no se podían lograr aplicando las leyes regulares.
Un caso específico es el de la Princesa de Beaufremont, decidido por la Corte de Casación francesa en 1878, donde dicho personaje logró mediante una corte alemana, disolver su matrimonio celebrado en Francia, donde no se permitía el divorcio, para volver a casarse. Pero al querer hacer válido el segundo matrimonio, la corte decidió no concederle efectos, bajo la acusación de fraude a las leyes francesas.
Otro caso que sucede a nivel federal es el de Veracruz, donde el Código Civil de esa entidad permite cambiar el nombre a las personas de manera sencilla. Esto choca con el orden público de muchas entidades federativas, donde el nombre sólo puede cambiarse por circunstancias especiales o bien, mediante procedimientos marcados en la ley. Es lógico pensar que si una persona acude a esa entidad para cambiar su nombre, lo hace mediante una manipulación engañosa de puntos de contacto y por lo tanto, no se le podría dar efectos a una sentencia obtenida de esa manera.
Por otro lado y debido al territorialismo absoluto marcado por el antiguo artículo 12 del Código Civil de 1928, en muchos países donde no se permitía el divorcio que disuelve el vínculo matrimonial, sus nacionales se trasladaban a México y así obtenían su divorcio. Este caso conocido como los “Divorcios al Vapor”, fue un caso más de reconocido fraude a la ley.
En México, el fraude a la ley se regula porla fracción I del artículo 15 tanto del Código Civil Federal como del Distrito Federal, diciendo: “No se aplicará el derecho extranjero: I Cuando artificiosamente se hayan evadido principios fundamentales del derecho mexicano, debiendo el juez determinar la intención fraudulenta de tal evasión; y”
Esta disposición reúne los soguientes elementos
a) Que exista una evasión artificiosa, o sea calculada o premeditada, para lograr un efecto buscado.
b) Que se trate de principios fundamentales del Derecho mexicano, dejando al juez la flexibilidad de decidir en qué casos debe rechazar o aceptar.
c) La determinación del elemento volitivo, que es lo más difícil, es decir la intención fraudulenta.
Por supuesto hay que señalar que esta norma es unilateral, por lo que es necesario que el juez la bilateralice y también determine los casos en que se le esté utilizando para violar los derechos de otro país o lugar.
Hoy cometer fraude a la ley es menos frecuente que antes, pero no deja de existir. Es más, existen materias donde todavía es frecuente, como es el caso de la materia fiscal.
Institución Desconocida.
Puede suceder que el juez del foro, al aplicar una ley extranjera, encuentre que esta norma contenga una institución jurídica desconocida en su sistema.
En estos casos hay una gama de posibilidades. Por un lado, que la institución no sea conocida por su derecho y por otro que sea tan disímbolas que no haya posibilidad alguna de aplicar dicha ley porque hacerlo afectaría la sistemáticanatural de su propio orden jurídico. Ejemplo: el matrimonio por comportamiento en Estados Unidos de América.
Otro caso es el de instituciones que no están previstas en el orden jurídico interno, pero que haya ciertos elementos que los asemejen a instituciones establecidas por la ley extranjera, tal es el caso del Trust y el fideicomiso.
En el último caso, el método que debe utilizar el juez es el comparativo según lo que establece el artículo 14 fracción III del Código Civil Federal y su correlativo en el del Distrito Federal y que nos indican: “En la aplicación del derecho extranjero se observará lo siguiente:III.- No será impedimento para la aplicación del derecho extranjero, que el derecho mexicano no prevea instituciones o procedimientos esenciales a la institución extranjera aplicable, si existen instituciones o procedimientos análogos;
Ahora bien, si no existe ninguna figura parecida, esto no exime al juez a resolver, para lo cual deberá tener en cuenta la fracción V del mismo artículo 14 del Código Civil Federal mencionado y que a la letra dice: “V.- Cuando diversos aspectos de una misma relación jurídica estén regulados por diversos derechos, éstos serán aplicados armónicamente, procurando realizar las finalidades perseguidas por cada uno de tales derechos. Las dificultades causadas por la aplicación simultánea de tales derechos se resolverán tomando en cuenta las exigencias de la equidad en el caso concreto.”
Paso Aplicación de Normas Extranjeras.
Después de que el órgano aplicador delDerecho cumple con todas las etapas reseñadas, pasa al momento cumbre de aplicar el Derecho extranjero o extraño al foro.
Para poder llevar a cabo esta aplicación, es necesario acudir a dos tipos de problemas, los teóricos y los prácticos.
Problemas Teóricos.
Para este enfoque, existen dos teorías para la aplicación del derecho extranjero
Teoría Italiana o de la Incorporación.
Esta teoría tiene dos variantes
a) La teoría de la nacionalización que establece que el juez al aplicar el derecho extranjero deja de tener esta característica y se convierte en nacional, por lo que se debe interpretar con el resto de las normas nacionales. Esta es la teoría que prevalece en México.
b) La teoría legislativa, que niega esta incorporación o nacionalización ya que al aplicar el Derecho extranjero, el juez no hace más que la creación de una nueva norma en el sistema. Esto es propio de un Derecho jurisprudencial.

Teoría Inglesa.
Por otra parte, la teoría inglesa que considera al derecho extranjero como un hecho en el proceso. Como tal, los hechos se prueban y el derecho extranjero también. En el fondo, con esta teoría se pretende otorgar al juez facultades muy amplias de interpretación, sin vincularlo con una interpretación previa.
Cabe mencionar que esta fue la teoría que prevaleció en México hasta 1988, cuando se cambió el contenido de los artículos 284 del Código de Procedimientos Civiles del Distrito Federal y el 86 del Código Federal de Procedimientos Civiles.
Problemas Prácticos.
También respecto alos problemas prácticos, hay dos tendencias
až¢ La desarrollada por la doctrina inglesa, es decir la del derecho extranjero como un hecho en el proceso.
¢ La moderna, es decir el derecho extranjero debe ser tratado con las mismas condiciones del derecho del foro.
Obviamente nuestro país ha optado por la segunda, pero el problema práctico es cómo conseguir el derecho extranjero para su aplicación. Para ello se proponen los siguientes métodos
a) Affidavit, es decir se contratan los servicios de un abogado originario del país de donde necesitamos el derecho y le solicitamos un documento donde nos informe sobre la ley extranjera que necesitamos y su interpretación, un certificado de costumbre o simplemente su opinión sobre el derecho aplicable.
Por obvias razones, el documento debe contener la trascripción de la ley, sus principales criterios interpretativos, principalmente con jurisprudencia o doctrina.
La principal ventaja sería tal vez que el estudio emitido es más digerible, pues es realizado por un perito en derecho que se supone lo utiliza diario.
Como inconvenientes podemos decir que
1. Tiene un alto costo, pues generalmente al abogado se le pagan honorarios, en ocasiones tarifas por hora.
2. Implica bastante tiempo en su realización, por lo que se debe planear con tiempo suficiente para el desarrollo del caso.
3. Generalmente viene en idioma extranjero, que por supuesto se debe traducir.
b) Vía Secretaría de Relaciones Exteriores. Mediante este procedimientogeneralmente se puede obtener el Derecho de cualquier país que tenga relaciones diplomáticas con México, mediante la petición de la llamada autoridad central, en este caso, la Secretaría de Relaciones Exteriores.
Cualquier persona, mediante el llenado de una solicitud y previo trámite correspondiente, podrá obtener de la autoridad central del país cuyo Derecho solicitamos, la información correspondiente.
Como ventajas tenemos que el costo es mínimo y muchas veces son los gastos de comunicación y tal vez, las copias o los textos. Así mismo, el trámite es a través de la Consultaría Jurídica de la Secretaría de Relaciones Exteriores.
Sin embargo tiene como inconvenientes
až¢ Tarda varios días, por lo que se debe hacer el trámite con tiempo.
¢ Generalmente el costo es en moneda extranjera.
c) Vía el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma de México. Dicho Instituto es el mejor centro de documentación legislativa, documental y hemero-bibliográfica de América Latina. La consulta se hace cómodamente, a través de Internet mediante el navegador jurídico internacional o bien, solicitando la investigación al mismo Instituto mediante pago por foja.
Como ventajas podemos señalar que es el interesado quien realiza la búsqueda o investigación, por lo que el costo se reduce y el tiempo de obtención también disminuye.
Pero como inconvenientes están que
až¢ El tiempo en que el interesado va a estar en la computadora será largo; y
až¢ Que tal vez no se obtengan losdatos con la precisión deseada.
d) Vía especialista en Derecho Internacional Privado. En este caso, hay que encargar a un especialista en Derecho Internacional Privado, que haga la investigación e informe un affidavit sobre el derecho encontrado y sus características.
Sus ventajas radican en que el especialista al hacer su investigación, puede conciliar de manera más precisa la aplicación del Derecho extranjero al Derecho mexicano.
Sus desventajas son que los costos se elevan, aunque justo es decirlo, no como un affidavit elaborado por un abogado extranjero.
Cuando el texto de la ley extranjera no pueda conseguirse, el juez foral deberá aplicar los extremos de la institución desconocida ya reseñada, es decir, se utilizan dos vías
a) Encontrar una norma igual o semejante en su propio sistema y que la aplique; y
b) Que al no existir una norma similar se acuda al Derecho extranjero para aplicar otra norma, que sea semejante y que pueda aplicarse al caso.
En ambos casos, el juez acude al método comparativo, para averiguar la naturaleza de la institución o del concepto y mediante la interpretación lograr la aplicación más adecuada.
Lo anterior se basa en los artículos 14 de la Constitución Política de los Estados Unido Mexicanos y el 19 del Código Civil Federal.
Todavía quedaría en la duda, sexisten reglas para integrar correctamente el Derecho extranjero? La respuesta nos la da el artículo 5s del Código de Procedimientos Civiles del Estado de Sonora, el cual establece al respectosiete criterios
a) Interpretación teleológica y funcional.
b) Expedición y equidad en la administración de justicia.
c) Verdad material sobre verdad formal.
d) Si se trata de una norma jurídica dudosa, “en ningún caso significará un obstáculo técnico o formal para la administración de justicia.”
e) Inaplicabilidad de la regla de que “las excepciones a las reglas generales son de estricta aplicación.”
f) Igualdad de las partes; y
g) El de someter la interpretación de las normas del Código a los principios constitucionales relativos a la función jurisdiccional y a los principios generales del derecho.
Sin embargo, es importante precisar que el juez no debe aplicar el derecho extranjero cuyo texto no esté completo.
Además, es importante que el juez verifique su vigencia o por lo menos, que haya sido vigente al momento de surgir el acto.
Por otra parte, la labor del juez se complementa mediante la interpretación, la cual con las nuevas reglas, debe realizar buscando la mayor integración posible, como lo vimos en el análisis del artículo 14 fracción I.
Derecho Conflictual en la Constitución.
Artículo 121. En cada Estado de la Federación se dará entera fe y crédito de los actos públicos, registros y procedimientos judiciales de todos los otros. El Congreso de la Unión, por medio de leyes generales, prescribirá la manera de probar dichos actos, registros y procedimientos, y el efecto de ellos, sujetándose a las bases siguientes:
I. Las leyes de un Estado sólo tendránefecto en su propio territorio, y, por consiguiente, no podrán ser obligatorias fuera de él.
II. Los bienes muebles e inmuebles se regirán por la ley del lugar de su ubicación.
III. Las sentencias pronunciadas por los tribunales de un Estado sobre derechos reales o bienes inmuebles ubicados en otro Estado, sólo tendrán fuerza ejecutoria en éste, cuando así lo dispongan sus propias leyes.
Las sentencias sobre derechos personales sólo serán ejecutadas en otro Estado, cuando la persona condenada se haya sometido expresamente o por razón de domicilio, a la justicia que las pronunció, y siempre que haya sido citada personalmente para ocurrir al juicio.
IV. Los actos del estado civil ajustados a las leyes de un Estado, tendrán validez en los otros.
V. Los títulos profesionales expedidos por las autoridades de un Estado, con sujeción a sus leyes, serás (serán, sic DOF 05-02-1917) respetados en los otros.
Derecho Conflictual en nuestra legislación.
Conflictos de leyes existen en toda las normas de nuestra legislación por lo que las normas formales que tienden a resolverlos (normas de conflicto) que son las típicas de la materia, pueden estar contenidas en ordenamientos del orden civil, mercantil, penal, laboral, fiscal, etc. siendo estas normas de carácter Federal o Local.
En materia civil, el Código Civil Federal y el Código Civil para el Distrito Federal señalan el sistema de territorialidad absoluta para la solución de conflictos de leyes, impidiendo la aplicación en el foro (juzgado) de derechosextraños, de conformidad con los artículos 12 al 15 y 1327 y 1328.
En materia penal el artículo 1s del Código Penal Federal que es de carácter territorial, o sea que se puede aplicar tanto la ley interna como la externa y los artículos 2o al 6s de doble territorialidad de la norma.
En materia del Código de Comercio que rige en materia federal, los artículos 14 y 15 contienen el principio de territorialidad, o sea aplicación del derecho interno.
En materia de la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito, el Título I Capítulo VII –De la aplicación de las leyes extranjeras- establece un sistema de extraterritorialidad (aplicación del derecho extranjero), artículos 252 al 258.
En materia laboral el artículo 1s de la Ley Federal del Trabajo, es la única hipótesis de extraterritorialidad que permite la aplicación laboral mexicana en los contratos que se celebran en el país, por virtud de los cuales el trabajador se compromete a prestar sus servicios fuera de la República. Sin embargo existe una laguna respecto de la aplicación de derechos extranjeros cuando la relación de trabajo este con ellos vinculada (extraterritorialidad).
Esta extraterritorialidad esta contenida en los artículos 28 y 29 de la LFT.
Los conflictos del trabajo tienen la particularidad de que las normas presentan una naturaleza especial debido al papel social que persiguen, ya que tratan de proporcionar al trabajador un mínimo de asistencia jurídica y protección económica.
Cada día es más frecuente que existan relaciones de trabajo decarácter internacional, ya sea porque se contraten trabajadores para prestar sus servicios fuera de su lugar de origen, las empresas creen agencias o filiales en diferentes países, etc., y que en consecuencia los patrones en forma abusiva apliquen la legislación que les resulte más conveniente en perjuicio de sus trabajadores. Para solucionar estos problemas en el Derecho Internacional Privado se ha aplicado por regla general el criterio de la ley más favorable al trabajador con la finalidad de obtener seguridad jurídica y un equilibrio de fuerzas en las relaciones obrero-patronales. No obstante, esa área ésta poco desarrollada y es necesario que las naciones en lo interno y mediante convenios internacionales establezcan formas de solución.
Existen muchas hipótesis que le interesan a la materia que no son contempladas por LFT por lo que se ha propuesto una reforma en el área del Derecho Internacional Privado, existiendo un anteproyecto en el cual se permite la aplicación del derecho extranjero y para la solución de los conflictos de leyes se sigue el principio de la ley más favorable al trabajador limitando a los sistemas jurídicos que estén objetivamente relacionados con el contrato eligiéndose para su selección tres puntos de contacto:
Lugar de prestación de los servicios.
Lugar de celebración del contrato.
Ubicación del domicilio o cede del patrón.

ACTIVIDAD UNIDAD XIII.
Con base en este material, realice un cuadro sinóptico (de una página) con el tema general de la unidad.




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