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ScÓmo se manifiesta el derecho? - la norma jurÍdica, el ordenamiento jurÍdico



sCÓMO SE MANIFIESTA EL DERECHO?
LA NORMA JURÍDICA
ï‚· Concepto, expresión y contenido
El Derecho en una orden, un mandato por el que se insta a alguien a que realice una determinada conducta o se abstenga de ella.Pues bien, la norma jurídica es la expresión del mandato del Derecho, la forma o vehículo a través del cual llega al obligado la voluntad del que la envía. Pero en el modo ordinario, como nos comunicamos es con la palabra, por lo que la norma jurídica habrá de expresarse necesariamente con palabras o con oraciones gramaticales o proposiciones, en este caso recibe el nombre de proposiciones normativas. Habrá pues que distinguir entre la norma, el mandato, y la proposición normativa, la expresión verbal de ese mandato. Si bien en la práctica se puede prescindir de tal distinción.
La norma


ha de tener un contenido, es decir, un mandato, que puede consistir en que se haga algo o que se deje de hacer ese algo, dando lugar a las normas preceptivas y a las normas prohibitivas.
La necesidad del contenido normativo tiene una excepción en las llamadas normas de organización, que son aquellas que no mandan ni prohiben nada, limitándose a concretar ciertos datos de hecho, cuya determinación resulta necesaria para perfilar las circunstancias y características del grupo social. Ejemplo a. 5 de la C.E. Madrid capital del Estado. El resto de normas se denominan normas de conductas, porque imponen un determinado comportamiento.
ï‚· La estructura de la norma.
sCómo es una norma? sQué estructura tiene Para responder a esto el jurista Kelsen ofreció una formula que pese a que es susceptible de críticas, no es aplicable a las normas de organización, resulta aceptable
SI ES H, DEBE SER C
Siendo H un determinado hecho y C la consecuenciaatribuida por la norma a la efectiva producción de ese hecho.
Por ejemplo, art. 46 C.C. “No pueden contraer matrimonio los que ya estén ligados por vínculo matrimonial”. Si una persona ya está casada se produce la consecuencia C, que no puede contraer matrimonio. En la formula no se dice que dado el hecho previsto, se produce necesariamente la consecuencia, no se dice es C, sino debe ser C. Puede ocurrir que alguien ya casado oculte este hecho y contraiga un segundo matrimonio. Dicho de otro modo la norma atribuye consecuencia a los hechos, pero como los hombre poseen una voluntad libre, puede que actúen de forma que no se produzca aquella consecuencia. Esto no ocurre en las leyes naturales, donde lo que se enuncia se cumple inexorablemente. Por ello las leyes se enuncian con el verbo deber ser.
Resulta que será posible que la voluntad humana impida la producción de la consecuencia C aunque se dé el hecho C. Esto significaría que la norma quedaría incumplida. Y como esto daría al traste con la posibilidad de una vida social, hay que impedirlo de algún modo, que es lo que hace la norma jurídica, que prevé una situación para el caso que resulte incumplida.
SI ES H, DEBE SER C
SI NO ES C, DEBE SER S
Los casados (H) no pueden contraer matrimonio (C) conforme al art.
46 del C.C, pero si lo contrajera ese matrimonio es nulo conforme establece el art. 73 del C.C
La palabra norma es la que más propiamente designa el mandato jurídico, pero no es la única utilizable, también se emplea con frecuencia el término ley, parahacer referencia de modo genérico a cualquier disposición. El uso de ley como sinónimo de norma tiene el inconveniente de que a veces puede resultar equívoco, pues estrictamente hablando, por ley se entiende un tipo especial de norma y no cualquier norma.
ï‚· La jerarquía de las normas
Si bien las normas son expresión del mandato jurídico, no todas tienen el mismo valor normativo o rango, dando lugar a lo que se llama la jerarquía de las normas. La consecuencia inmediata es la supeditación de las inferiores respecto de las que están por encima, de manera que una norma inferior nunca puede establecer nada que contradiga a lo ordenado en otra superior, art. 1 C.C. “carecen de validez las disposiciones que contradigan otra de rango superior”.
A la cabeza de la escala jerárquica está la Ley, que es la norma de mayor rango y a la que están sometidas todas las demás (en el sistema español), se caracteriza porque su elaboración corresponde a las Cámaras Legislativas. En nuestro ordenamiento existen dos clases de Leyes; las Orgánicas y las Ordinarias, las primeras requieren mayoría absoluta y la segunda mayoría simple, para aprobarse, modificarse
Después viene el desarrollo reglamentario de la Ley, que son los Decretos que constituyen el segundo escalón en la jerarquía normativa correspondiendo su elaboración al Consejo de Ministros, en caso de urgencia, art. 86 C.E. Un caso específico es el Decreto Ley, que tiene rango de Ley pero es dictada por el C. de Ministros pero que ha de pasar lo más rápido posible al Congresopara que sea convalidada o no.
En el tercer escalón tenemos las Ordenes, que son emanadas por los distintos ministerios.
El esquema se complica cuando como en el caso de España, tenemos las CC.AA, con sus propios parlamentos y órganos de administración con capacidad legislativa, con los límites establecidos en la C.E.. La prevalencia o no de las normas de las comunidades sobre las estatales se determina por los preceptos constitucionales y por los Estatutos de cada comunidad.
En esta escala normativa se echa de menos la C.E., que en sí es una norma jurídica, la de más alto rango, de modo que toda norma sea del rango que sea, ha de estar conforme a los preceptos y principios de la C.E. Nace así el concepto de inconstitucionalidad, cuando esta es apreciada por el T.C. la norma en cuestión queda invalidada.
ï‚· El desarrollo temporal de la norma jurídica
ï‚· El nacimiento de la norma jurídica.
Hay un tipo de Derecho, el consuetudinario, que es generado por la sociedad de modo informal, espontaneo, a través de conductas hasta constituir costumbre a las que el propio pueblo les atribuye fuerza de obligar, por lo tanto resultaría imposible señalar el momento del nacimiento de estas normas.
De todas las demás normas si que es posible datar su nacimiento, que se produce en fecha perfectamente determinada mediante la promulgación. En nuestro sistema jurídico, el precepto clave para determinar el nacimiento de la norma es el art. 20 del C.C. “las leyes entrarán en vigor a los 20 días de su publicación en el BOE, si en ellas nose dispone otra cosa”.
No basta que la norma haya aparecido publicada en el BOE, sino que para considerarla en vigor, es decir, nacida, hay que esperar un lapso temporal conocido como vacatio legis, vacaciones de la ley. Cuando sea aconsejable por alguna causa puede acortarse e incluso suprimirse este tiempo, coincidiendo entonces la publicación con la entrada en vigor.
El objeto de esta vacatio legis viene debido a tiempos pasados, donde la precariedad de las comunicaciones hacia que le texto fuese divulgado con lentitud, llegando en diferentes días a diferentes sitios, con lo que estaría vigente en unos lugares y en otros no. Hoy no es realmente la causa, pero la vacatio legis existe porque se estima que el ciudadano debe contar con un tiempo prudencial para ajustar sus asuntos e intereses a la nueva norma, por elementales motivaciones de seguridad jurídica.
El articulo también habla de completa publicación, el plazo se cuenta a partir del último día de publicación, es el caso de normas que dada su extensión aparecen en varios BOE.
sCuál es el proceso que desemboca en la publicación de la norma El caso más complejo es del de las Leyes. El proceso comienza con la preparación de un anteproyecto por el Ministerio correspondiente. Este documento se examina por la Comisión de Subsecretarios y hechas en su caso las modificaciones, pasa al C. de Ministros que delibera sobre él y si lo acepta lo envía a Cortes como Proyecto-Ley, en la Cámara es examinado por la comisión correspondiente, donde puede modificarse a travésde las enmiendas presentadas, y una vez aprobado por el Pleno, pasa a su debate y votación. Una vez aprobada pasa al Senado donde se vuelve a repetir lo de la comisión y pleno. La iniciativa corresponde al Gobierno, pero también puede ejercerla el Parlamento, cuando un grupo parlamentario elabora una Proposición de Ley que sigue el mismo camino para los proyectos de ley.
Los decretos son mas simples, pasando únicamente por la Comisión de Subsecretarios, aunque no siempre, y por el Consejo de Ministros que es el que los aprueba. Por último las ordenes son productos tan solo de la decisión del Ministro correspondiente.
b. La vida de la norma jurídica.
Una vez nacida la norma comienza su existencia, su vigencia, a partir de ese momento puede ser invocada por los ciudadanos, teniendo los Tribunales la obligación de aplicarla, los efectos de la norma durante su vigencia se produce de modo inexorable y de manera objetiva, con independencia si los sujetos están enterados o no del contenido de la norma. Esto es lo que expresa el “principio de presunción de conocimiento” según el cual “la ignorancia de las leyes no eximen de su cumplimiento” art. 6.1 C.C
Otro principio básico es el “principio de irretroactividad” recogido en el art. 2.3 del C.C. “ las leyes no tendrán efecto retroactivo sino dispusiesen lo contrario” Pueden existir casos en que la norma tenga efecto retroactivo, por ejemplo si en virtud de una norma una determinada conducta deja de ser delito, una conducta antes castigada y ahora no, es lógico que ahora sesuspendan las penas que fueron impuestas anteriormente.
De modo general puede afirmarse que las normas son territoriales, obligan dentro del territorio en el que son dictadas. Pero hay algunas normas de carácter personal que rigen los actos de las personas allí donde estén. Si un español quiere hacer testamento habrá de otorgarlo conforme a las leyes españolas, aunque se halle en el extranjero. La coexistencia de normas personales y territoriales ocasiona en la práctica tal cúmulo de problemas, que la solución de los mismos ha dado lugar a la aparición del Derecho Internacional Privado.
Todo lo expuesto se refiere a la llamada vigencia técnica, otra cosa distinta es la vigencia social. Puede suceder que una norma sea notoriamente injusta, la norma se aplicará porque tiene vigencia técnica, pero carecerá de vigencia social, será objeto de continua crítica y repudio, lo cual puede obligar al legislador a modificarla.
ï‚· La muerte de la norma jurídica.
Las normas están sujetas al implacable proceso de envejecimiento. Cuando esto ocurre la norma acaba siendo anacrónica, no se adecua a la realidad social evolucionada, ya no existe la realidad social para la que fue creada y las circunstancias existentes en ese momento. Un ejemplo lo tenemos en el art. 1800 del C. C. donde no prohibe los juegos que contribuyen al ejercicio y desarrollo del cuerpo, pelota, carreras a pie, a caballo, de carros. Pero por muy ostensible que sea un anacronismo, la norma seguirá vigente mientras no sea derogada.
La derogación solo puedeproducirse mediante una norma nueva que derogue a la anterior, estableciendo una nueva regulación que sustituya a la que deja sin vigor. Pero a veces se produce una derogación pura y simple, limitándose a dejar sin efecto la norma, procedimiento poco aconsejable porque puede dar lugar a vacíos normativos o lagunas legales.
Y si se regula un sistema sin derogar el anterior, se produce una derogación tácita, quedando sin efecto en todo lo que no sea compatible con el contenido de la nueva norma.
La derogación ha de contemplarse teniendo en cuenta la jerarquía normativa, una norma sólo puede ser derogada por otra de igual o superior rango.
ï‚· El lenguaje de la norma jurídica.
El mensaje que en una norma se contiene es un mandato, pero si este está mal expresado no llegará con fidelidad al obligado por la norma. Provocando que incluso se llegue a no cumplirla por simple desconocimiento, con la consecuencia de la presunción de conocimiento.
La mayor garantía para el obligado es, por tanto, la claridad de la norma jurídica. Esta deber estar redactada de tal forma que cualquier ciudadano de mediana cultura sepa, al leerla, lo que en ella se prescribe. En el BOE se leen textos tan mal escritos, con agresiones van graves a la sintaxis, que incluso expertos en Derecho tienen dificultadas para entenderlos del todo.
En Parlamentos anteriores existió una comisión de estilo, que tenía como misión revisar la redacción de los textos legales y corregir los errores sintácticos. Actualmente no existe tal comisión.
Puesto que lo quecontiene la norma es un mandato, lo natural sería que en el texto se empleasen términos conminatorios y se utilizase el modo imperativo. Así ocurría en los antiguos textos legales que empleaba términos como ordeno y mando. Hoy se han abandonado expresiones de ese tipo, que daban a las normas un aspecto de tremenda dureza, y se ha sustituido aquel modo verbal por el presente y el futuro, sin que esa dulcificación formal reste efectividad a la norma.
El deseo de suavizar el aspecto conminatorio de los preceptos se manifiesta también en cierto tono didáctico que se dan a las normas mediante la exposición de motivos, explicando las razones que han llevado al legislador a dictar la norma. Esta aparece siempre en las Leyes, casi siempre en los Decretos y a veces en las Ordenes Ministeriales.
ï‚· Clases de normas jurídicas.
Por la finalidad a la que se dirigen se distinguen entre normas de conductas y normas de organización.
El objetivo inmediato de las de conducta es regular el comportamiento del individuo o las actividades de los grupos, mientras que las de organización poseen un carácter instrumental, mirando a la estructura y funcionamiento de órganos o la regulación de procesos técnicos, a fin de asegurar una convivencia jurídica ordenada.
Por el grado de imperatividad con que la norma se manifiesta hay normas taxativas y normas dispositivas. Taxativas son aquellas en los que los obligados tienen necesariamente que actuar conforme a lo establecido en ellas, sin que la voluntad pueda decidir otra cosa que no sea su estrictocumplimiento. Art. 1875 C.c. “es indispensable para que la hipoteca queda validada que el documento en el que se constituye quede registrado en el Registro de la Propiedad. Esto es taxativo puesto que los interesados no tienen otro camino que el señalado. Normas dispositivas en cambio son las que ofrecen una determinada regulación para una situación, pero que sólo se aplicará si las partes implicadas no han decidido darse otra regulación distinta. Un caso típico es el de la Sociedad de Gananciales que únicamente se aplicará en el caso de que los cónyuges no hayan estipulado otro régimen distinto, conforme establece el art.1316 del C.C
Atendiendo al modo de vincular la voluntad de los obligados se distinguen las normas preceptivas, las prohibitivas y las permisivas. Son preceptivas aquellas que imponen una cierta conducta y prohibitivas las que vedan o impiden un comportamiento determinado, téngase en cuenta que pocas veces las normas prohibitivas están redactadas en forma de prohibición, siendo lo corriente que señale una sanción para una cierta conducta.
La voluntad de los sujetos se halla mucho más constreñidas en las normas preceptivas que en las prohibitivas, pues cuando me encuentro con una prohibición, se que no debo realizar la conducta indicada, pero ante mí se abren muchas posibilidades ya que podré hacer cualquier cosa que no sea la expresamente prohibida, no puedo hacer A, pero si B, C.. , mientras que la norma preceptiva me señala un único camino a seguir, sin que mi voluntad pueda determinarse en otradirección que no sea la establecida, tengo que hacer A y sólo A
En cuanto a las normas permisivas, ni mandan ni prohiben, se limitan a autorizar determinado comportamiento. Algún sector de la doctrina niega la existencia de normas de este tipo, ya que existe un principio en virtud del cual es lícito todo aquello que no esté expresamente prohibido.
EL ORDENAMIENTO JURÍDICO.
ï‚· Concepto
Las normas jurídicas suelen estudiarse como entidades que tienen sus propias estructuras, que no constituyen elementos aislados, sino que al contrario su eficacia opera dentro de un conjunto en el que se encuentran integradas; el ordenamiento jurídico.
Esta expresión tiene tres acepciones: la territorialidad conforme a la cual un ordenamiento jurídico es un conjunto de normas que está vigente en un determinado territorio. La histórica o conjunto de normas vigentes en el pasado en una concreta organización, y la sectorial, conjunto de normas que regulan un cierto tipo de relaciones.
ï‚· El ordenamiento jurídico como sistema.
El ordenamiento jurídico es un sistema, un todo cuyas partes, las normas, están relacionadas entre sí de un modo armónico y respondiendo a una determinada lógica interna.
Que sea un sistema no quiere decir que su construcción se produzca al modo de cómo se construyen los sistemas científicos. En éste cada nueva verdad es obtenida por deducción de las anteriores. En el ordenamiento jurídico, la incorporación de nuevos elementos al sistema no se produce deduciéndolos de los anteriores, sino que desde fuera delsistema, a través de la actividad legislativa. Esta circunstancia deber tenerse muy en cuenta por el legislador en el momento de la creación de las nuevas normas.
ï‚· La coherencia del ordenamiento jurídico.
En teoría la coherencia debería ser absoluta, pero en la práctica es posible que no se alcance tal ideal, son tan abundantes las normas y proceden de tan diferentes fuentes legislativas, que es posible encontrar normas contradictorias, dando lugar a antinomia entre ellas, creando el problema de cual será aplicable, problema que especialmente afecta a los jueces. Para resolver los casos en los que se rompe la coherencia del ordenamiento existen tres principios muy antiguos y que está recogidos en el ordenamiento.
ï‚· Principio de temporalidad, conforme el cual cuando la antinomia se produce entre dos normas promulgadas en diferentes momentos, la posterior prevalece sobre la más antigua. El criterio es razonable, ya que lo que parece evidente en este caso es que el legislador ha decidido regular la materia de modo distinto a como lo hizo anteriormente.
ï‚· Principio de jerarquía, que da preferencia a la norma de rango superior sobre la inferior.
ï‚· Principio de especialidad, que determina que habiendo dos normas, una que regula una determinada materia conteniendo normativas especiales, y otra lo hace de modo general, prevalece la primera sobre la segunda, dado que la norma especial lo que hace en realidad es matizar, puntualizar algunos casos respecto de la norma general.
La existencia de estos criterios puede noresolver el problema cuando la antinomia se produce por motivos diferentes, sQué hacer cuando la antinomia se da entre una norma de rango superior y una inferior, siendo la inferior mas moderna que la superior? sSe aplica el principio de jerarquía o de temporalidad
En estos casos lo que aparece no es una antinomia entre dos normas, sino antinomia entre dos principios aplicables para resolver aquella. En tales supuestos no es posible ofrecer reglas generales de solución, que los jueces tendrán que buscar aplicando uno u otro principio, según cada caso singular y las circunstancias que en él se den.
ï‚· La plenitud del ordenamiento jurídico.
Cuando en 1804 se publicó el Código Napoleon suscitó tal entusiasmo que se llegó a pensar que su perfección era total, hasta el punto de considerar que en el articulado del mismo se hallaba la solución a cualquier cuestión jurídica que pudiera plantearse, naciendo así el dogma de la plenitud del ordenamiento jurídico. Pero se estaba lejos de la realidad, pues por muy minucioso que sea un ordenamiento jurídico, por muy previsores que hayan sido los legisladores, la extraordinaria variabilidad de la vida práctica, hará que inexorablemente se planteen situaciones no previstas en la norma jurídica, dando lugar a las llamadas lagunas del derecho.
Pese a ello, sigue en vigor el dogma de la plenitud del ordenamiento jurídico, pero no en el sentido de suponer que en él se encuentran resueltos todos los casos de la vida práctica, sino en el de que, dado por sentado que existen lagunas, elpropio ordenamiento ofrece procedimientos para solucionarlas, de manera que el Juez tiene que pronunciar un fallo sobre cualquier cuestión que le sea sometida, basándose en el norma pertinente si la hay, o llenando la laguna cuando esta se presente.
Esta obligación impuesta a los jueces tiene su razón de ser, pues sería gravemente atentatorio a la seguridad jurídica la posibilidad que quedasen sin resolver cuestiones litigiosas o situaciones polémicas por inexistencia de norma aplicable a las mismas.
Nuestro C.C. establece en su art. 1.7 “los jueces y tribunales tienen el deber inexcusable de resolver en todo caso los asuntos de que conozcan, ateniéndose al sistema de fuentes establecidos, la ley, la costumbre, los principios inspiradores del Derecho, siendo esta exigencia tan seria que su incumplimiento haría que se incurriese en el delito de prevaricación previsto en el art. 357 del C.P.


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