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Accion de tutela



Señores,
JUZGADO PENAL MUNICIPAL de BARRANQUILLA (REPARTO)

E. S. D.

CARLOS ANDRES CHAPMAN SALINAS, abogado en ejercicio, identificado con la cedula de ciudadanía N° 72.224.859 de B/quilla y portador de la T.P. N° 119.709 actuando en mi calidad de apoderado según poder otorgado por la señora GLORIA ASTRID ALDANA MEZA, quien a su vez actúa en calidad de representación de su hijo menor de edad, SEBASTIAN ANDRES PASTOR ALDANA, acudo a su despacho a solicitarle el amparo constitucional establecido en el Art. 86 de la Constitución Política denominado ACCION DE TUTELA en contra del Gerente de la EPS HUMANAVIVIR y/o quien corresponda y le sean amparados los derechos a la salud, a la vida, una mejor calidad de vida, o vida digna y derecho de los niños; y a fin de que se sirva hacer las siguientes o similares declaraciones:
DECLARACIONES
Ordenar al DIRECTOR DE LA EPS HUMANAVIVIR, y/o quien corresponda que en el término de 48 horas ordene se le practique la cirugía de IMPLANTACIÓN O SUSTITUCIÓN DE PROTESIS COCLEAR SOD, al menor SEBASTIAN ANDRES PASTOR ALDANA, de 3 años de edad, hijo de mi poderdante señora GLORIA ASTRID ALDANA MEZA.



Ordenar al DIRECTOR DE LA EPS y/o quien corresponda que GARANTICE EL CUMPLIMIENTO DE LA OPERACIÓN DE IMPLANTACIÓN O SUSTITUCIÓN DE PROTESIS COCLEAR SOD, al menor SEBASTIAN ANDRES PASTOR ALDANA (es decir que no haya demora) en la cantidad y periodicidad que ordene el médico o la médico tratante.
Paraevitar presentar tutela por cada evento, solicito ORDENAR QUE LA ATENCIÓN SE PRESTE EN FORMA INTEGRAL es decir todo lo que requiera en forma PERMANENTE y OPORTUNA.
Prevenir al DIRECTOR de la EPS o ARS de que en ningún caso vuelva a incurrir en las acciones que dieron mérito a iniciar esta tutela y que si lo hacen seran sancionadas conforme lo dispone el Art. 52 del Decreto 2591/91 (arresto, multa, sanciones penales)
PRUEBAS: Documental:
Historia clínica y resultados de los examenes realizados al menor, orden de cirugía de implante coclear, emitida por el otorrinolaringólogo del centro de otorrinolaringología OTOCEN, JOSE MELO MOYANO, donde señala que es de caracter urgente, la realización de esta cirugía, al igual que el otorrinolaringólogo pediatra del Camino del Suroccidente, CARLOS JALLER RADD, formato de negación de servicios de salud y/o medicamentos por parte de la EPS HUMANA VIVIR, donde rechazan la operación de IMPLANTACIÓN O SUSTITUCIÓN DE PROTESIS COCLEAR SOD, basandose en que la referenciada operación no se encuentra incluida en el POS.
Testimonial:
Mi cliente esta dispuesta a comparecer a su despacho para ratificarse en los hechos de la presente acción de Tutela.
HECHOS
1. Mi poderdante se encuentra afiliada al régimen subsidiado en salud, al igual que su menor hijo SEBASTIAN ANDRES PASTOR ALDANA.


2. Que desde los 3 meses de edad la señora GLORIA ASTRID ALDANA MEZA, se dio cuenta que su hijo presentaba problemas de audición, por lo que decide llevarlo a donde los médicos, quienes lehan realizado una serie de examenes auditivos que han confirmado que el menor padece de HIPOACUSIA SENSORIONEURAL SEVERA-PROFUNDA BILATERAL.
3. Los especialistas otorrinolaringólogos han recomendado que el menor debe ser sometido a una operación de cirugía de implante coclear, con el fin de que pueda mejorar su calidad de vida y de comunicación (habla).
4. En un acto flagrante y violatorio de los derechos de los niños la EPS HUMANAVIVIR, le ha negado la realización de la cirugía de implante coclear al hijo de mi mandante, porque dicha cirugía, según lo manifestado por la EPS, no se encuentra incluida en el POS, muy a pesar de que ha sido ordenada por los médicos tratantes, que han estudiado su caso y ordenan su realización de caracter urgente.
5. Es necesario y urgente, que al menor SEBASTIAN ANDRES PASTOR ALDANA, se le realice esta cirugía antes de los 5 años de edad, según lo recomendado por los galenos que han estudiado su caso, porque para esa edad ya el daño sería irreversible, por eso es que se hace acucioso, que se le realice esta operación porque cada año de vida en el menor disminuye las probabilidades de éxito de dicha cirugía.
6. Los padres del menor son gente de escasos recursos económicos, que no cuentan con el dinero suficiente para costear una cirugía de implante coclear, ante una entidad medica privada.
7. Ademas de la cirugía al menor se le debe realizar posteriormente una rehabilitación logopédica, que también debe ser cubierta por la EPS, con el fin de que pueda aprender aexpresarse y recuperar el habla.
8. Para una mayor ilustración de su señoría, me permito transcribir de la pagina web www.clinicajuancarrero.net lo referente al padecimiento médico del menor SEBASTIAN ANDRES PASTOR ALDANA, sobre la HIPOACUSIA SENSORIONEURAL SEVERA-PROFUNDA BILATERAL.
HIPOACUSIA O PÉRDIDA DE LA AUDICIÓN
Definición: Es la incapacidad total o parcial de un paciente para escuchar sonidos a través de uno o ambos oídos.

La hipoacusia es la disminución del nivel de audición por debajo de lo que se considera normal, por lo que según la pérdida de intensidad, medida en Decibelios(dB), la hipoacusia se clasifica en:
• Leve – cuando la pérdida de audición es menor de 35 dB.
• Moderada – cuando la pérdida de audición esta entre 35 y 60 dB.
• Profunda o severa – cuando la pérdida de audición esta entre 60 y 90 dB.
• Total o cofosis – cuando la pérdida de audición es superior a 90 dB.
El órgano de la audición y el sentido ligado a él, proporcionan al ser humano uno de los medios mas importantes de comunicación personal, social y cultural. Por ello, cualquier afección que altere su normal funcionamiento y que produzca un grado severo de sordera, va a trastornar de manera intensa las relaciones afectivas y sociales, dificultando la participación e integración social de los afectados.
Hipoacusia de Percepción o Hipoacusia Neurosensorial

Definición: Es la pérdida de audición debido a una lesión o falta de desarrollo de alguna de las estructuras del oído interno, del nervio auditivo o bienpueden estar dañados ambos componentes al mismo tiempo.

La hipoacusia neurosensorial afecta al oído interno y, se produce cuando los elementos neurosensoriales cocleares o el nervio coclear se lesionan de algún modo, por medios físicos o de otra naturaleza.

La cóclea es el órgano fundamental de audición situado en el oído interno, con forma de canal enrollado espiralmente y, que contiene el órgano de Corti, donde se transforman las vibraciones en impulsos nerviosos que, a través del nervio auditivo, llegan al cerebro para ser identificados. Cuando las células del órgano de Corti y/o el nervio auditivo se ven afectados, se interrumpe la transmisión de los sonidos.

Son las que producen mayor afección de la comprensión verbal (inteligibilidad), son irreversibles, pueden afectar a una de cada cinco personas antes de la edad de 55 años y, pueden ir progresando hasta convertirse en una sordera total del oído o de los oídos afectados.
Cualquiera de estas delicadas estructuras pueden verse afectadas por diferentes procesos infecciosos, inflamatorios, tóxicos o degenerativos, siendo de todos ellos el ruido intenso y los procesos degenerativos, los responsables de la mayor parte de las sorderas de percepción.


Tratamiento de la Hipoacusia de Percepción

Salvo excepciones, como los casos de sordera brusca o neurinoma del acústico, en la mayoría de las situaciones no suele ser posible realizar tratamientos médicos y/o quirúrgicos para recuperar la audición del paciente, siendo la Adaptación Audioprotésica(ver debajo) el principal tratamiento reparador.

En los pacientes con hipoacusia neurosensorial profunda coclear, es posible estimular directamente el nervio auditivo mediante la utilización de un Implante Coclear, el cual transforma la onda sonora en una señal eléctrica que es conducida a la cóclea o al tronco cerebral, para su recepción e interpretación.

Para que el implante coclear tenga éxito ademas de que la técnica quirúrgica sea correcta, es preciso que la indicación también lo sea, al igual que un adecuado proceso de rehabilitación logopédica.
Puede la EPS NEGAR la cirugía o el tratamiento sino esta en el POS?
La Corte ha definido reglas jurisprudenciales precisas sobre los requisitos que deben cumplirse para que el juez que conozca la Acción de Tutela, en casos en que la negativa se da por aplicación de reglamentos o Plan Obligatorio en Salud, proceda a inaplicar dichas normas y en su lugar, ordene el suministro de la prestación excluida. Las reglas o condiciones son:
1. La falta del medicamento o procedimiento amenaza o vulnera los derechos fundamentales a la vida o la integridad personal del afiliado, lo cual se presenta no solo cuando existe inminente riesgo de muerte sino también cuando se afectan con dicha omisión las condiciones de existencia digna.
2. El medicamento o procedimiento excluido no pueda ser remplazado por otro que figure dentro del POS o cuando el sustituto no tenga el mismo nivel de efectividad que aquel.
3. El paciente no tenga capacidad de pago para sufragar elcosto de los servicios médicos que requiera y no pueda acceder a ellos a través de ningún otro sistema o plan de salud; y
4. Estos últimos hayan sido prescritos por un médico adscrito a la entidad de seguridad social a la cual esté afiliado el accionante
Cada uno de los puntos descritos con anterioridad se cumple a cabalidad en el hijo de mi representada, por lo cual no hay razón de la EPS HUMANAVIVIR en negar la cirugía de implante coclear.

FALLO DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

El derecho a la salud de los niños como fundamental, autónomo y prevalente. Reiteración de jurisprudencia.

El artículo 44 de la Carta consagra los derechos fundamentales de los niños, entre ellos la vida, la integridad física, la salud, la seguridad social y el derecho a recibir cuidado y amor. Dispone que sean protegidos contra toda forma de abandono, violencia física o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación laboral o económica y trabajos riesgosos. También señala que gozaran de los demas derechos consagrados en la Constitución, en las leyes y en los tratados internacionales ratificados por Colombia.

En el mencionado artículo se dispone también que la familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos. Igualmente señala que “Los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demas”.

La Convención Americana sobre derechos humanos en su artículo 19 establece: “Todo niño tienederecho a las medidas de protección que su condición de menor requiere por parte de su familia, de la sociedad y del Estado”.
El Código de la Infancia y la Adolescencia en su artículo 8º, señala también lo que se entiende por “interés superior del niño, niña y adolescente” y en el 9º la “prevalencia de los derechos del niño, niña y adolescente”. A su vez el artículo 27 desarrolla “el derecho a la salud”, haciendo un analisis especial sobre la salud integral; en el 36 se habla sobre “los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes con discapacidad” y finalmente en el 46 se precisan las “obligaciones especiales del sistema de Seguridad Social en Salud” para los niños, niñas y adolescentes con anomalías congénitas o algún tipo de discapacidad.
Así las cosas, y como ha sido reiterada en jurisprudencia de esta Corporación , se puede apreciar que los derechos a la salud y a la seguridad social de los niños son de naturaleza fundamental y autónoma y tienen un caracter prevalente por expresa disposición del artículo 44 superior, lo que quiere decir que tratandose de menores no es necesario demostrar su conexidad con otro derecho fundamental. Igualmente requieren de protección inmediata y prioritaria por parte del juez constitucional cuando se encuentren amenazados o vulnerados. Ha dicho la Corte:

“El derecho a la salud ha sido catalogado como derecho fundamental autónomo frente a menores de edad. La Constitución Política establece clausulas de especial protección constitucional. Frente a ellos, laprotección del derecho a la salud es reforzada debido al grado de vulnerabilidad e indefensión que, en ocasiones, deben afrontar .”
“La Corte Constitucional ha reiterado que los derechos de los niños a la vida, a la integridad física, a la salud y a la seguridad social, entre otros, son fundamentales, en virtud de lo dispuesto en el artículo 44 de la Constitución Política. En efecto, la condición de fundamentales de esos derechos es independiente y autónoma, y, en consecuencia, no es necesario establecerles conexidad con otros derechos de esa categoría para su reconocimiento, como sucede cuando se trata de otro tipo de personas. Por lo mismo, se entienden prevalentes sobre los derechos de los demas y, cuando se encuentren amenazados o vulnerados, su protección debe ser inmediata por parte del juez constitucional .”

La Corporación lo ha dicho de la siguiente manera:

“Tan clara es la voluntad del Constituyente de proteger de manera especial al niño, que sus derechos a su salud y a la seguridad social fueron reconocidos como fundamentales, tratamiento que no recibieron estos mismos derechos frente a las demas personas, pues con respecto a éstas su protección por la vía de la tutela sólo es posible en la medida en que su desconocimiento pueda afectar por conexidad un derecho fundamental o un principio o valor constitucional” .

La jurisprudencia también ha señalado que los servicios de salud que requieran los niños, son justiciables, incluso en asuntos en los que se trate de servicios que seencuentren por fuera de los planes obligatorios de salud (POS y POS-S).

En cuanto a que le corresponde a la familia, el Estado y la sociedad concurrir a la protección de los menores, la jurisprudencia ha dicho:

“El mandato de protección a los menores no es tan solo una garantía objetiva sino la expresión de un derecho subjetivo fundamental a recibir protección. Este derecho a la protección es correlativo al deber del Estado de adoptar normas jurídicas que protejan al menor, habida cuenta de su vulnerabilidad, de sus condiciones reales de vida a medida que evoluciona la sociedad y su entor¬no inmediato, y de su exposición a soportar las consecuencias de las decisio¬nes que adopten los mayores sin considerar el interés superior del menor.”

Existen también innumerables instrumentos internacionales dentro de los cuales puede mencionarse: el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos aprobado mediante la Ley 74 de 1968, la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño, aprobada mediante Ley 12 de 1991, cuyo artículo 11 prescribe que la niñez tiene “derecho al disfrute del mas alto nivel posible de salud y a servicios para el tratamiento de las enfermedades y la rehabilitación de la salud” (negrillas fuera de texto) y la Observación General No. 14, del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas que define cuatro elementos esenciales del derecho a la salud -disponibilidad, accesibilidad, aceptabilidad y calidad” .
La sentencia SU-225 de 1998 realizó unanalisis sobre la protección especial de los derechos de los niños en especial en lo que hace a la salud, estableciendo que el artículo 44 Superior dispuso:
“que los derechos allí consagrados son derechos fundamentales, vale decir, verdaderos poderes en cabeza de los menores, que pueden ser gestionados en su defensa por cualquier persona, contra las acciones u omisiones de las autoridades públicas y de los particulares. Se trata entonces de derechos que tienen un contenido esencial de aplicación inmediata que limita la discrecionalidad de los órganos políticos y que cuenta con un mecanismo judicial reforzado para su protección: la acción de tutela. La razón que justifica la aplicación preferente del principio democratico a la hora de adscribir derechos prestacionales, resulta impertinente en tratandose de derechos fundamentales de los menores”.
Las sentencia T-179 de 2000, dispuso:
“La atención a un niño discapacitado, por consiguiente, incluye la atención casera de los padres, hacia la permanente colaboración en el tratamiento de la enfermedad de sus hijos. Pero no siempre a eso se puede reducir la atención. Si el niño es beneficiario del sistema de seguridad social, la ciencia médica debe acudir para dar una mejor condición de vida, así la enfermedad no pueda derrotarse. Y todos ellos: familia, Estado y sociedad deben otorgar lo que mas puedan a favor del niño discapacitado.
Por consiguiente, a los niños discapacitados hay que darles el servicio eficiente, integral, óptimo en tratamiento yrehabilitación para que mejore las condiciones de vida, valor éste que esta en la Constitución y es una facultad inherente a todos los seres humanos, con mayor razón a aquellos que padecen enfermedades y no ofrezcan perspectiva de derrota de la dolencia. De todas maneras son seres humanos que tienen derecho a encontrarle un sentido a la vida. Y una manera para neutralizar la impotencia frente a las circunstancias es facilitar cuestiones elementales como por ejemplo crear en ese ser humano comportamientos efectivos de dignidad y autodefensa (aprender a vestirse, a cuidarse, a caminar, a reconocer a los padres y su entorno).”
Así las cosas y con fundamento en la normatividad y jurisprudencia reseñada le corresponde al juez constitucional armonizar la intervención del Estado, los particulares y la familia y en ese tramite debera determinar la forma como los diferentes actores participaran en el proceso de rehabilitación de los menores enfermos. En consecuencia se deberan siempre buscar los medios para que la familia intervenga en el tratamiento de la enfermedad de un allegado.
El derecho a la salud y la necesidad de un tratamiento integral. Continuidad en la prestación de los servicios de salud. Reiteración de jurisprudencia.
El artículo 2º de la Ley 100 de 1993 definió el principio de integralidad como:
“la cobertura de todas las contingencias que afectan la salud, la capacidad económica y en general las condiciones de vida de toda la población. Para este efecto cada quien contribuira según su capacidad yrecibira lo necesario para atender sus contingencias amparadas por esta Ley”.
El numeral 3° del artículo 153 de la Ley 100 de 1993 en lo relativo a la protección integral, dispone:

“El sistema general de seguridad social en salud brindara atención en salud integral a la población en sus fases de educación, información y fomento de la salud y la prevención, diagnóstico, tratamiento y rehabilitación, en cantidad, oportunidad, calidad y eficiencia, de conformidad con lo previsto en el artículo 162 respecto del plan obligatorio de salud”.

De otra parte, la jurisprudencia de esta Corporación ha señalado que este principio implica que la atención y el tratamiento a que tienen derecho las personas que se encuentran afiliadas al sistema de seguridad social en salud, son integrales, lo que quiere decir que debe contener todo el cuidado, suministro de medicamentos, cirugías, examenes de diagnóstico, tratamientos de rehabilitación y todo lo que el médico considere necesario para restablecer la salud del paciente o para aminorar sus dolencias y pueda llevar una vida en condiciones dignas.
En cuanto hace a los menores que se encuentren en situación de discapacidad la jurisprudencia constitucional ha dispuesto, que requieren de una protección constitucional y una de las consecuencias de esta protección reforzada es el derecho de estos menores a recibir un tratamiento integral de rehabilitación.
La justificación de esta regla la señaló igualmente la sentencia T-518 de 2006, en la cual se precisó:
“La saludde los niños se erige como un derecho fundamental, y que tratandose de menores con discapacidad el Estado se encuentra obligado a ofrecer un tratamiento integral encaminado a lograr la integración social del niño. En este sentido, debe ofrecerse al menor todos los medios que se encuentren al alcance con el fin de obtener su rehabilitación, teniendo en cuenta, ademas, que este proceso puede tener ingredientes médicos y educativos”
En las sentencias T-467 de 2004 y T-127 de 2007 dijo la Corte:

“[…] es violatorio del derecho fundamental a la salud de un menor que una ESS, EPS o ARS le suspenda el suministro de un tratamiento médico que requiera, antes de que éste haya sido efectivamente asumido por otro prestador. Los servicios de salud que se deba continuar prestando pueden estar o no incluidos en los Planes Obligatorios (POS y POSS). Para la Corte, si tales servicios (i) se encuentran fuera del Plan, (ii) venían siendo prestados por la entidad accionada (ARS, EPS o empresa solidaria de salud a la que se encuentre afiliado el menor), y (iii) son necesarios para tratar o diagnosticar una patología grave que padece, entonces, sera la entidad accionada (EPS, ARS, o empresa solidaria de salud a la que se encuentre afiliado) la encargada de continuar con su suministro, con cargo a recursos del Fosyga, hasta tanto otra entidad prestadora de servicios de salud asuma de manera efectiva la prestación de los servicios requeridos. Una vez suministrado el servicio médico excluido del Plan, la entidad respectivatendra derecho a repetir contra este fondo. De otro lado, considera la Corte que si los servicios requeridos (i) se encuentran dentro del Plan (POS o POSS), (ii) venían siendo prestados por la entidad accionada (EPS, ARS o por la empresa solidaria de salud a la que se encuentre afiliado el menor) y (iii) fueron ordenados por su médico tratante, entonces, sera la entidad accionada (EPS, ARS o la empresa solidaria de salud a la que se encuentre afiliado el menor), la encargada de continuar con su suministro, con cargo a sus propios recursos

FUNDAMENTOS DE DERECHO
Art. 86 y 44 de nuestra Carta Constitucional, Art 153 de la ley 100 de 1993, Art 2 de la ley 100 de 1993.

JURAMENTO
Manifiesto bajo la gravedad de juramento que no he iniciado ni he interpuesto otra acción de tutela con los mismos hechos y derechos.
ANEXOS.
Poder para actuar, registro civil de nacimiento del menor SEBASTIAN ANDRES PASTOR ALDANA, fotocopia de la cedula de ciudadanía de mi poderdante, copia de la acción de Tutela para el archivo del juzgado y otra copia para la accionada EPS HUMANAVIVIR.
NOTIFICACIONES
El suscrito abogado recibira notificaciones en la Kra 44#55-05 de esta ciudad, o en la secretaria del despacho del Juzgado, mi cliente en la calle 109B#13C-06 los OLIVOS I ETAPA, de esta misma ciudad.
La accionada HUMANAVIVIR EPS en su oficina principal en la de esta ciudad.
Del señor Juez,

Atentamente


CARLOS ANDRES CHAPMAN SALINAS
C.C.N° 72.224.859 DE B/QUILLA
T.P. N° 119.709 DEL C.S.J.





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