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Beneficios empresariales



Ambigüedad en el concepto de beneficios empresariales de la aplicación en convenios internacionales para evitar la doble imposición y la evasión fiscal. Actualmente no hay una clara definición adecuadamente dentro de los convenios internacionales para evitar la doble imposición y la evasión fiscal, sobre el concepto de ¨ Beneficios de una Empresa ¨ o mejor conocidos como Beneficios Empresariales, aunque dicho concepto existe en todos los convenios celebrados nuestro país, no se define con exactitud en alguno de mencionados a que se refieren dichos beneficios. Ahora bien el concepto como tal dice que son utilidades obtenidas por una empresa, es necesario establecer que se quiere decir en términos de convenios de este concepto ya que a falta de una definición en los mismos o en protocolos y comentarios a los modelos señalados por la Organización para la Cooperación y Desarrollo Económico (OCDE), se presta a interpretación subjetiva dicha definición y en varios casos la ambigüedad puede dar lugar a criterios de aplicación totalmente diferentes.




¿Son sujetos de retención de Impuesto Sobre la Renta los pagos al extranjero por concepto de arrendamiento de bienes muebles y los pagos por publicidad?
Al respecto exponemos lo siguiente : TÍTULO V DE LOS RESIDENTES EN EL EXTRANJERO CON INGRESOS PROVENIENTES DE FUENTE DE RIQUEZA UBICADA EN TERRITORIO NACIONAL ARTÍCULO 179 Estan obligados al pago del impuesto sobre la renta conforme a este Título , los residentes en el extranjero que obtenganingresos en efectivo, en bienes, en servicios o en crédito, aun cuando hayan sido determinados presuntivamente por las autoridades fiscales, en los términos de los artículos 91, 92, 215 y 216 de esta Ley, provenientes de fuentes de riqueza situadas en territorio nacional, cuando no tengan un establecimiento permanente en el país o cuando teniéndolo, los ingresos no sean atribuibles a éste. Se considera que forman parte de los ingresos mencionados en este parrafo, los pagos efectuados con motivo de los actos o actividades a que se refiere este Título, que beneficien al residente en el extranjero, inclusive cuando le eviten una erogacion. Cuando la persona que haga alguno de los pagos a que se refiere este titulo cubra por cuenta del contribuyente el impuesto que a este corresponda, el importe de dicho impuesto se considerara ingreso de los comprendidos en este titulo De acuerdo con la legislación de nuestro país se advierte que tanto los pagos a residentes en el extranjero por el arrendamiento de bienes muebles, así como los pagos a residentes en el extranjero por publicidad, se encuentran sujetos de retención de Impuesto Sobre la Renta (ISR).como lo se mecion en su artículo 179 antes transcrito.




Dentro de este mismo Capitulo V de la Ley del ISR en su artículo188 nos menciona En los ingresos por otorgar el uso o goce temporal de bienes muebles, se considerara que la fuente de riqueza se encuentra en territorio nacional, cuando los bienes muebles destinados a actividades comerciales,industriales, agrícolas, ganaderas y de pesca, se utilicen en el país. Se presume salvo prueba en contrario, que los bienes muebles se destinan a estas actividades y se utilizan en el país, cuando el que usa o goza el bien es residente en México, o residente en el extranjero con establecimiento permanente en territorio nacional.En el caso de que los bienes muebles se destinen a actividades distintas de las anteriores , cuando en el pais se hagala entrega material de los bienes mubles. Dicho artículo continúa diciendo que el impuesto se determinara aplicando la tasa del 25% sobre el ingreso obtenido, haciendo excepciones sobre bienes muebles de arrendamiento financiero en donde la retención es del 15% ( 198 LISR) y en los contratos de fletamento a una tasa del 10 %. Por otra parte de igual manera la LISR en el artículo 200 enmarca a la publicidad como sujeta de retención a la tasa maxima para aplicarse sobre el límite inferior que establece la tarifa contenida en el art. 177 del 28 Así mismo de la simple lectura de los articulos de la Ley del ISR, se encuentran bien definidos y tipificados, que cuando se efectúen pagos a residentes en el extranjero por residentes en territorio nacional por concepto de arrendamiento de bienes muebles y de publicidad, dichos pagos estaran sujetos a las retenciones antes mencionadas. Después de analizar la ley domestica, la primera consideración que se debe hacer es el hecho de la aplicación de los beneficios de los convenios para evitar la doble tributación y alrespecto debemos retomar lo mencionado por el artículo 5 de la LISR que dice

Artículo 5o. Los beneficios de los tratados para evitar la doble tributación sólo seran aplicables a los contribuyentes que acrediten ser residentes en el país de que se trate y cumplan con las disposiciones del propio tratado y de las demas disposiciones de procedimiento contenidas en esta Ley, incluyendo las obligaciones de registro, de presentar dictamenes y de designar representante legal. En los casos en que los tratados para evitar la doble tributación establezcan tasas de retención inferiores a las señaladas en esta Ley, las tasas establecidas en dichos tratados se podran aplicar directamente por el retenedor; en el caso de que el retenedor aplique tasas mayores a las señaladas en los tratados, el residente en el extranjero tendra derecho a solicitar la devolución por la diferencia que corresponda.


Ahora bien una vez leido lo anterior , se desprende el analisis de los pagos a residentes en el extranjero con los que nuestro país tenga celebrado un convenio para evitar la doble imposición e impedir la evasión fiscal en materia de impuesto sobre la renta y mi opinon se presenta un problema de orden practico, por ejemplo con Estados Unidos de Norteamérica ( U.S.A.). ARTÍCULO 7 BENEFICIOS EMPRESARIALES
1.
Los beneficios de una empresa de un Estado Contratante solamente pueden someterse a imposición en este Estado, a no ser que la empresa realice o ha realizado su actividad en el otro Estado Contratante pormedio de un establecimiento permanente situado en él. Si la empresa realiza o ha realizado su actividad de dicha manera, los beneficios de la empresa pueden someterse a imposición en el otro Estado, pero sólo en la medida en que sean atribuibles a: a) este establecimiento permanente; b) ventas en este otro Estado de bienes o mercancías de tipo idéntico o similar al de los vendidos a través de este establecimiento permanente. Sin embargo, los beneficios derivados de las ventas descritas en el inciso b) no seran sometidos a imposición en el otro Estado si la empresa demuestra que dichas ventas han sido realizadas por razones distintas a las de obtener un beneficio del presente Convenio. 2. Sin perjuicio de lo previsto en el parrafo 3, cuando una empresa de un Estado Contratante, realice o ha realizado su actividad en el otro Estado Contratante por medio de un establecimiento permanente situado en él, en cada Estado Contratante se atribuiran a dicho establecimiento los beneficios que éste hubiera podido obtener de ser una empresa distinta e independiente que realizase las mismas o similares actividades, en las mismas o similares condiciones. 3. Para la determinación de los beneficios del establecimiento permanente se permitira la deducción de los gastos en los que se haya incurrido para la realización de los fines del establecimiento permanente, comprendidos los gastos de dirección y generales de administración para los mismos fines, tanto si se efectúan en el Estado en que se encuentre elestablecimiento permanente como en otra parte. Sin embargo, no seran deducibles los pagos que efectúe, en su caso, el establecimiento permanente (que no sean los hechos por concepto de reembolso de gastos efectivos) a la oficina central de la empresa o a alguna de sus otras sucursales, a título de regalías, honorarios o pagos analogos a cambio del derecho de utilizar patentes u otros derechos, o a título de comisión, por servicios concretos prestados o por gestiones hechas o, salvo en el caso de una empresa bancaria, a título de intereses sobre dinero prestado al establecimiento permanente. 4. No se atribuira ningún beneficio empresarial a un establecimiento permanente por el mero hecho de que éste compre bienes o mercancías para la empresa. 5. A efectos del presente Convenio, los beneficios atribuibles al establecimiento permanente incluiran únicamente los beneficios o pérdidas provenientes de los activos o actividades del establecimiento permanente y se calcularan cada año por el mismo método, a no ser que existan motivos validos y suficientes para proceder de otra forma. 6. Cuando los beneficios empresariales comprendan rentas reguladas separadamente en otros Artículos de este Convenio, las disposiciones de aquéllos no quedaran afectadas por las del presente Artículo.




ARTÍCULO 3 DEFINICIONES GENERALES 1. A los efectos del presente Convenio, a menos que de su contexto se infiera una interpretación diferente, se entiende que: a) el término «persona» comprende las personas físicas omorales, incluyendo una sociedad, una compañía, un fideicomiso, una asociación, una sucesión y cualquier otra agrupación de personas; b) el término «sociedad» significa cualquier persona jurídica o cualquier entidad que se considere persona moral a efectos impositivos; c) las expresiones «empresa de un Estado Contratante» y «empresa del otro Estado Contratante» significan, respectivamente, una empresa explotada por un residente de un Estado Contratante y una empresa explotada por un residente del otro Estado Contratante; d) la expresión «trafico internacional» significa todo transporte efectuado por un buque o aeronave, salvo cuando dicho transporte se efectúe exclusivamente entre dos puntos situados en el otro Estado Contratante; e) la expresión «autoridad competente» significa: (i) en México, la Secretaría de Hacienda y Crédito Público; y (ii) en los Estados Unidos, el Secretario del Tesoro o su representante autorizado; f) el término «México» significa México como se define en el Código Fiscal de la Federación; g) el término «los Estados Unidos» significa los Estados Unidos como se define en el Código de Rentas Internas; Convenio entre México y E.U.A 117 Tratados para evitar la doble tributación h) el término «nacional» significa: (i) toda persona física, que posea la nacionalidad de un Estado Contratante; y (ii) toda persona moral, asociación o entidad constituida conforme a la legislación vigente en un Estado Contratante. 2. Para la aplicación del Convenio por un Estado Contratante,cualquier expresión no definida en el mismo tendra, a menos que de su contexto se infiera una interpretación diferente, el significado que se le atribuya por la legislación de este Estado relativa a los impuestos que son objeto del Convenio.


Como se observar en la simple lectura de los articulos antes mencionados , no existe una definición de beneficio empresarial en el convenio solo se distingue que es un establecimiento permanente, sus requisitos deben contener para ser atribuible, pero el concepto de “ Beneficios Empresariales “ como tal , no. Es precisamente la Interpretación de este artículo lo que da origen a los cuestionamientos antes mencionados, ya que como se puede advertir ni en el articulo septimo del convenio y ni siquiera en el artículo tercero del mismo que dice sobre las definiciones generales del mismo se encuentra la definición de Beneficios de una empresa comúnmente conocido como “ Beneficios Empresariales “. Este termino engloba una definición general de todos los ingresos que puede percibir una empresa ya que la palabra Beneficio hace referencia a la capacidad de cualquier empresa para generar utilidades, este termino de beneficios empresariales es muy general y por lo tanto complejo de detallar como una definición del mismo incluso dentro de la literatura que comprende incluso los acuerdos de la Organización para la Cooperación y Desarrollo Económico (OCDE), dicho termino no se encuentra definido en el propio convenio ni en los protocolos, sin embargo en el inciso c) delartículo tercero de dicho convenio menciona que, las expresiones .empresa de un Estado Contratante. y .empresa del otro estado contratante. significan, respectivamente, una empresa explotada por un residente de un estado contratante y una empresa explotada por un residente del otro Estado Contratante. Lo anterior nos ratifica el caracter de empresa y de acuerdo con nuestro país el término empresa debe interpretarse dentro de lo que señala el Código Fiscal de Federación que en su artículo 16 a la letra dice. Se entendera por actividades empresariales las siguientes: I. Las comerciales que son las que de conformidad con las leyes federales tienen ese caracter.. Mas aun en referencia a lo anterior en el artículo 75 del Código de Comercio menciona que: La Ley reputa actos de comercio: I. Todas las adquisiciones, enajenaciones y alquileres verificados con propósito de especulación comercial, de mantenimientos, artículos, muebles o mercaderías, sean en estado natural, sea después de trabajados o labrados. Luego entonces como negar que estos conceptos son ante todo actividades comerciales de empresas de las cuales se obtienen beneficios y para definir beneficios podemos acudir diversas definiciones por ejemplo al diccionario de la Real Academia de la Lengua , Beneficio: Bien que se hace o recibe utilidad, ganancia económica que se obtiene de un negocio, inversión u otra actividad mercantil .


Lo anterior se encuetra se encuentra complementado por el propio convenio ya que en su parrafosegundo del artículo tercero del mismo que a la letra dice .Para la aplicación del Convenio por un estado Contratante, cualquier expresión no definida en el mismo tendra, a menos que de su contexto se infiera una interpretación diferente, el significado que se le atribuya por la legislación de este Estado relativa a los impuestos que son objeto del Convenio. Para tales efectos atenderemos a la legislación de nuestro país y a que en virtud de la jerarquía de las Leyes de acuerdo con el artículo 33 constitucional y el artículo 5 de la propia Ley del ISR al cual se hizo referencia anteriormente , los convenios internacionales estan por encima de la propia Ley del ISR, por consiguiente que se debera de aplicar dicho convenio y en este caso ambas actividades la de pagos al extranjero por concepto de arrendamiento de muebles y publicidad no estan sujetas a retención en virtud de lo siguiente. A) El término de Beneficios como ya lo mencionamos es un concepto muy amplio que facilmente engloba a los conceptos de Arrendamiento y de Publicidad. Cabe resaltar que el propio artículo séptimo de este convenio menciona en su parrafo sexto que cuando los beneficios empresariales comprendan rentas reguladas separadamente en otros Artículos de este Convenio, las disposiciones de aquéllos no quedaran afectadas por las del presente Artículo. Asi mismo en una opinion personal de este parrafo considero que esto confirma que el concepto de beneficios empresariales es muy amplio y sólo pretendieron exceptuar dentro deestos beneficios algunos y dejar si retención todos los demas por ser estos los demas operaciones comerciales típicas de las empresas entre ellas las ventas, rentas, servicios, entre otros, tal es el caso de que algunos beneficios empresariales distintos a estos se encuentran regulados con una retención preferente en lugar de las señaladas en la Ley del ISR domestica, ya que en este convenio tenemos por mencionar algunos ejemplos : Dividendos, Intereses y Regalías . De lo antes expuesto para complementar un comentario adicional que refuerza es la interpretación del artículo 23 del convenio con Estados Unidos de Norteamérica que menciona que las rentas de un residente de un Estado Contratante, no mencionadas en los artículos anteriores del presente Convenio y procedentes del Otro Estado Contratante, pueden someterse a imposición en este otro Estado este artículo menciona que algún concepto exceptuado de los artículos del convenio , claro después de pasar por regalías, intereses y beneficios empresariales, entre otros, podran ser sujetos de retención en la legislación local de las cuales proceda el pago de estos conceptos. Ahora bien la ley del Impuesto Sobre la Renta no comparte esta opinión ya que en el caso de operaciones de este tipo, con países donde hay Convenio para evitar la doble imposición sobre todo con la reforma al artículo 210 de la Ley del ISR en el 2005 en donde excluyen de los ingresos del titulo V de manera arbitraria estos conceptos, ya que por un lado menciona en lafracción VI de esté artículo, las Actividades Empresariales, son los ingresos derivados de las actividades a que se refiere el artículo 16 del Código Fiscal de la Federación, pero luego aclaran que, no se consideran incluidos los ingresos a que se refieren los artículos 179 a 207 de la propia Ley del ISR, entre los que se encuentran los de Arrendamiento de Bienes Muebles y Publicidad.


Lo anterior es un intento para que se considere que esta Ley pueda ir jerarquicamente mas alla de los convenios internacionales, sin embargo no se puede dar congruencia , de que para unos efectos una actividad si sea empresarial y para otros no, solo por tratarse de residentes en el extranjero.Es por ello que en mi opinon los conceptos de Arrendamiento y de Publicidad estan dentro de beneficios empresariales. Sin ninguna duda es un tema bastante controversial y por lo tanto requiere de que en cada caso se realice un analisis específico de las circunstancias, ya que reuniendo los requisitos antes mencionados se puede determinar que aplique la no retención en este tipo de pagos. Estas circunstancias las daran a los contratos celebrados entre las partes y la actividad comercial ejecutada, para tener los elementos probatorios para demostrar que efectivamente fueron este tipo de operaciones y en los casos de operaciones con partes relacionadas demostrar mediante el estudió de precios de transferencia o un acuerdo anticipado de precios ( APA ) que las mismas se efectuaron de acuerdo con los precios de mercado.





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