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ContrataciÓn directa



CONTRATACIÓN DIRECTA.  Por  su  parte  la  contratación  directa  esta  prevista  en  la  ley  1150  de  2007,  solamente para los siguientes casos: 


a) Urgencia manifiesta.  En  caso  de  urgencia  manifiesta,  el  acto  administrativo  que  la  declara  hará  las  veces del acto de justificación de la contratación directa y no requerirá de estudios  previos. 

b) Contratación de empréstitos 

c) Contratos interadministrativos, siempre que las obligaciones derivadas de los  mismos tengan relación directa con el objeto de la entidad ejecutora señalado en  la  ley  o  en  sus  reglamentos.  Se  exceptúan  los  contratos  de  obra,  suministro,  encargo fiduciario y fiducia pública cuando las instituciones de educación superior  públicas sean las ejecutoras.  En aquellos eventos en que el régimen de la ejecutora no sea el de la Ley 80 de  1993,  la  ejecución  de  dichos  contratos  estará  en  todo  caso  sometida  a  los  principios  de  la  función  administrativa  a  que  se  refiere  el  artículo  209  de  la  Constitución Política, al deber de selección objetiva y al régimen de inhabilidades  e  incompatibilidades de la Ley  80  de  1993  salvo  que  se  trate  de  Instituciones  de  Educación  Superior  Públicas,  caso  en  el  cual  la  celebración  y  ejecución  podrán  realizarse  de  acuerdo  con  las  normas  específicas  de  contratación  de  tales  entidades,  en  concordancia  con  el  respeto  por  la  autonomía  universitaria  consagrada en el artículo 69 de la Constitución Política.  En  aquellos  casos en  que la  entidad  estatal ejecutora  deba  subcontratar  algunas  de  las  actividades  derivadas  del  contrato  principal,  no  podrá  ni  ella  ni  el
subcontratista, contratar o vincular a las personas naturales o jurídicas que hayan  participado  en  la  elaboración  de  los  estudios,  diseños  y  proyectos  que  tengan  relación directa con el objeto del contrato principal.  Las  entidades  señaladas  en  el  artículo  2°  de  la  Ley  80  de  1993  celebrarán  directamente contratos entre ellas, siempre que las obligaciones del mismo tengan  relación directa con el objeto de la entidad ejecutora. Cuando fuere del caso y de  conformidad  con  lo  dispuesto  por  las  normas  orgánicas  de  presupuesto  serán  objeto del correspondiente registro presupuestal.  De conformidad con el inciso primero del literal c) del numeral 4 del artículo 2° de  la  Ley  1150  de  2007,  las  instituciones  públicas  de  educación  superior  podrán  ejecutar contratos de obra, suministro, encargo fiduciario y fiducia pública siempre  que  participen  en  procesos  de  licitación  pública  o  de  selección  abreviada,  y  acrediten la capacidad requerida para el efecto.  El  régimen  de  contratación  de  las  Instituciones  de  Educación  Superior  Públicas  será el determinado de acuerdo con las normas específicas que las rijan, y en todo  caso,  bajo  los  principios  que  les  son  propios  en  su  condición  de  entidades  públicas.  Estarán exceptuados de la figura del contrato interadministrativo, los contratos de  seguro de las entidades estatales;  d)  La  contratación  de  bienes  y  servicios  en  el  sector  Defensa  y  en  el  Departamento  Administrativo  de  Seguridad,  DAS,  que  necesiten  reserva  para  su  adquisición;  Según  el  decreto  2474  de  2008  debe  entenderse  por  bienes  y  servicios  en  el sector defensa que necesitan reserva para su adquisición los siguientes:




1. Armas y sistemas de armamento mayor y menor de todos los tipos, modelos y  calibres  con  sus  accesorios,  repuestos  y  los  elementos  necesarios  para  la  instrucción de tiro, operación, manejo y mantenimiento de los mismos.  2. Elementos, equipos y accesorios contra motines.  3.  Herramientas  y  equipos  para  pruebas  y  mantenimiento  del  material  de  guerra,  defensa y seguridad nacional.  4.  Equipos  optrónicos  y  de  visión  nocturna,  sus  accesorios,  repuestos  e  implementos necesarios para su funcionamiento.  5. Equipos y demás implementos de comunicaciones, sus accesorios, repuestos e  implementos necesarios para su funcionamiento.  6.  Equipos  de  transporte  terrestre,  marítimo,  fluvial  y  aéreo  con  sus  accesorios,  repuestos,  combustibles,  lubricantes  y  grasas,  necesarios  para  el  transporte  de  personal  y  material  del  sector  defensa  y  del  Departamento  Administrativo  de  Seguridad ­ DAS.  7.  Todo  tipo  de  naves,  artefactos  navales  y  fluviales,  así  como  aeronaves  destinadas  al  servicio  del  ramo  de  defensa  nacional,  con  sus  accesorios,  repuestos y demás elementos necesarios para su operabilidad y funcionamiento.  8.  Municiones,  torpedos  y  minas  de  todos  los  tipos,  clases  y  calibres  para  los  sistemas de armas y armamento mayor o menor.  9.  Equipos  de  detección  aérea,  de  superficie  y  submarinas,  sus  repuestos  y  accesorios, equipos de sintonía y calibración para el sector defensa.  10.  Equipos  de  inteligencia  que  requieran  el  sector  defensa  y  el  Departamento  Administrativo de Seguridad.




11.  Las  obras  públicas  cuyas  características  especiales  tengan  relación  directa con la defensa y seguridad nacionales, así como las consultorías relacionadas con  las mismas, de acuerdo con lo señalado en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993.  12.  La  prestación  de  servicios  relacionados  con  la  capacitación,  instrucción  y  entrenamiento militar y policial del personal de la Fuerza Pública, así como para el  diseño de estrategias relacionadas con la Defensa y/o Seguridad Nacional.  13. Los convenios de cooperación industrial y social (offset) que se celebren con  los  contratistas  de  los  bienes  y  servicios  a  que  se  refieren  el  artículo  53  y  el  decreto  2474  de  2008,  los  cuales  tendrán  como  propósito  incentivar  la  transferencia  de  tecnología  tanto  al  sector  público  como  al  sector  real,  así  como  favorecer  el  desarrollo industrial  y  social  del país.  El  convenio  será  autónomo  en  relación  con  el  contrato  o  contratos  que  les  sirven  de  origen  en  todos  sus  aspectos,  y  en  él  se  acordarán  los  objetivos  de  cooperación,  las  prestaciones  mutuas que se darán las partes para la obtención del objetivo buscado, así como  las  condiciones  que  se  acuerden  entre  las  partes,  incluyendo  garantías  en  el  evento  en  que  se  estimen  necesarias.  En  ningún  caso  los  convenios  supondrán  compromisos  presupuestales  de  la  entidad  contratante,  sin  perjuicio  de  la  realización de inversiones que resulten necesarias para materializar el objeto de la  cooperación.  Se  entienden  incluidos  dentro  de  la  presente  causal  los  acuerdos  derivados del convenio, tanto con la entidad transferente de tecnología, como con  los beneficiarios.  14.  El  mantenimiento  de  los  bienes  y  servicios  señalados  en  el  decreto 2474  de  2008,  así  como  las  consultorías  que  para  la  adquisición  o  mantenimiento  de  los  mismos  se  requieran,  incluyendo  las  interventorías  necesarias  para  la  ejecución  de los respectivos contratos.


Los  contratos  que  se  suscriban  para  la  adquisición  de  los  bienes  o  servicios  relacionados anteriormente no requerirán de la obtención previa de varias ofertas  y  tendrán  como  única  consideración  la  adquisición  en  condiciones  de  mercado  y  las  condiciones  técnicas  no  pueden  ser  reveladas  y  en  consecuencia  se  exceptúan de publicación.  e) Los contratos para el desarrollo de actividades científicas y tecnológicas: En la  contratación directa para el desarrollo de actividades científicas y tecnológicas, se  tendrá en cuenta la definición que de tales se tiene en el Decreto­ley 591 de 1991,  y las demás normas que lo modifiquen, adicionen o deroguen. En todo caso, en el  acto  administrativo  que  dé  inicio  al  proceso,  la  entidad  justificará  la  contratación  que se pretenda realizar en aplicación de esta causal.  f)  Los  contratos  de  encargo  fiduciario  que  celebren  las  entidades  territoriales  cuando  inician  el  Acuerdo  de  Reestructuración  de  Pasivos  a  que  se  refieren  las  Leyes  550  de  1999,  617  de  2000  y  las  normas  que  las  modifiquen  o  adicionen,  siempre y cuando los celebren con entidades financieras del sector público;  g) Cuando no exista pluralidad de oferentes en el mercado: Se considera que no  existe pluralidad de oferentes:  1. Cuando no existiere más de una persona inscrita en el RUP.  2. Cuando solo exista una persona que pueda proveer el bien o el servicio por ser  titular  de  los  derechos  de propiedad  industrial  o  de  los  derechos  de  autor,  o  por  ser, de acuerdo con la ley, su proveedor exclusivo.  Estas  circunstancias  deberán  constar  en  el  estudio  previo  que  soporta  la  contratación.




h) Para la prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión, o para la  ejecución  de  trabajos  artísticos  que  sólo  puedan  encomendarse  a  determinadas  personas naturales;  Para  la  prestación  de  servicios  profesionales  y  de  apoyo  a  la  gestión  la  entidad  estatal podrá contratar directamente con la persona natural o jurídica que esté en  capacidad de ejecutar el objeto del contrato y que haya demostrado la idoneidad y  experiencia  directamente  relacionada  con  el  área  de  que  se  trate,  sin  que  sea  necesario  que  haya  obtenido  previamente  varias  ofertas,  de  lo  cual  el  ordenador  del gasto deberá dejar constancia escrita.  Los  servicios  profesionales  y  de  apoyo  a  la  gestión  corresponden  a  aquellos  de  naturaleza  intelectual  diferentes  a  los  de  consultoría  que  se  derivan  del  cumplimiento de las funciones de la entidad.  Para  la  contratación  de  trabajos  artísticos  que  solo  pueden  encomendarse  a  determinadas  personas  naturales,  la  entidad  justificará  dicha  situación  en  el  respectivo contrato.  En  este  tipo  de  contratos  no  será necesaria la  expedición  del  acto  administrativo  de justificación de la contratación directa.  i) El arrendamiento o adquisición de inmuebles.  Sin perjuicio de lo dispuesto en las leyes de reforma urbana y reforma agraria, las  entidades  estatales  podrán  adquirir,  previas  las  autorizaciones  a  que  haya  lugar, bienes inmuebles mediante negociación directa.  Para efectos de la adquisición de inmuebles, las entidades estatales solicitarán un  avalúo comercial que servirá como base de la negociación. Dicho avalúo podrá ser  adelantado  por  el  Instituto  Geográfico  Agustín  Codazzi  o  por  cualquier  persona


natural o  jurídica  de  carácter  privado,  que  se  encuentre registrada en  el Registro  Nacional de Avaluadores.  De  igual  manera, la  entidad  pública  adquirente  deberá realizar  un  estudio  previo,  que contemple diferentes alternativas en el sector, en el evento que en el mismo  se encuentren inmuebles de similares características, caso en el cual deberán ser  comparadas  para  elegir  la  de  menor  costo  de  acuerdo  a  las  características  técnicas requeridas.  En  relación  con  el  contrato  de  arrendamiento,  la  entidad  pública  observará  lo  previsto en el  artículo 46 del  decreto  2474 de 2008 respecto al procedimiento de  contratación allí señalado.  3.4.1. Normas generales aplicables a la contratación directa  Acto administrativo de justificación de la contratación directa.  Cuando  proceda  el  uso  de  la  modalidad  de  selección  de  contratación  directa,  la  entidad así lo señalará en un acto administrativo que contendrá:  1. El señalamiento de la causal que se invoca.  2. La determinación del objeto a contratar.  3.  El  presupuesto  para  la  contratación  y  las  condiciones  que  se  exigirán  a  los  proponentes si las hubiera, o al contratista.  4. La indicación del lugar en donde se podrán consultar los estudios y documentos  previos, salvo en caso de contratación por urgencia manifiesta.  No  se  requiere  acto  administrativo  de  justificación  de  contratación  directa    y  los estudios que soportan la contratación, no serán públicos en los siguientes eventos:


Contratación de empréstitos  Contratación  de  bienes  y  servicios  en  el  sector  defensa  y  en  el  departamento  Administrativo de Seguridad DAS que necesiten reserva para su adquisición  Contratos  interadministrativos  que  celebre  el  Ministerio  de  Hacienda  y  Crédito  Público con el Banco de la República.  3.4.2.  Aspectos  comunes  a  las    cuatro  modalidades  de  selección:  licitación  pública, selección abreviada, concurso de meritos y contratación directa.  Estudios y documentos previos  Los  estudios  y  documentos  previos  estarán  conformados  por  los  documentos  definitivos  que  sirvan  de  soporte  para  la  elaboración  del  proyecto  de  pliego  de  condiciones  de  manera  que  los  proponentes  puedan  valorar  adecuadamente  el  alcance  de  lo  requerido  por  la  entidad,  así  como  el  de  la  distribución  de  riesgos  que la entidad propone.  Los estudios y documentos previos se pondrán a disposición de los interesados de  manera  simultánea  con  el  proyecto de  pliego  de  condiciones  y  deberán  contener  los siguientes elementos mínimos:  1. La descripción de la necesidad que la entidad estatal pretende satisfacer con la  contratación.  2. La descripción del objeto a contratar, con sus especificaciones y la identificación  del contrato a celebrar.  3. Los fundamentos jurídicos que soportan la modalidad de selección.  4.  El  análisis  que  soporta  el  valor  estimado  del  contrato,  indicando  las  variables  utilizadas para calcular el presupuesto de la respectiva contratación, así como su


monto  y  el  de  posibles  costos  asociados  al  mismo.  En  el  evento  en  que  la contratación  sea  a  precios  unitarios,  la  entidad  contratante  deberá  soportar  sus  cálculos de presupuesto en la estimación de aquellos. En el caso del concurso de  méritos no publicará el detalle del análisis que se haya realizado en desarrollo de  lo  establecido  en  este  numeral.  En  el  caso  del  contrato  de  concesión  no  se  publicará ni revelará el modelo financiero utilizado en su estructuración.  5.  La  justificación  de  los  factores  de  selección  que  permitan  identificar  la  oferta  más favorable, de conformidad con el artículo 12 del decreto 2474 de 2008.  6.  El  soporte  que  permita  la  tipificación,  estimación,  y  asignación  de  los  riesgos  previsibles que puedan afectar el equilibrio económico del contrato.  7.  El  análisis  que  sustenta  la  exigencia  de  garantías  destinadas  a  amparar  los  perjuicios  de  naturaleza  contractual  o  extracontractual,  derivados  del  incumplimiento  del  ofrecimiento  o  del  contrato  según  el  caso,  así  como  la  pertinencia de la división de aquellas, de acuerdo con la reglamentación sobre el  particular.  Los  elementos  mínimos  anunciados  anteriormente  se  complementarán  con  los  exigidos de manera puntual en las diversas modalidades de selección.  Debe  tenerse  en  cuenta  que  el  contenido  de  los  estudios  y  documentos  previos  podrá  ser  ajustado  por  la  entidad  con  posterioridad  a  la  apertura  del  proceso  de  selección. En caso que la modificación de los elementos mínimos señalados en el  decreto 2474 de 2008 implique cambios fundamentales en los mismos, la entidad,  con  fundamento  en  el  numeral  2  del  artículo  69  del  Código  Contencioso  Administrativo  y  en  aras  de  proteger  el interés  público  o  social,  podrá  revocar  el  acto administrativo de apertura.


Se entiende que los estudios y documentos previos son los definitivos al momento  de la elaboración y publicación del proyecto de pliego de condiciones, sin perjuicio  de  los  ajustes  que  puedan  darse  en  el  curso  del  proceso  de  selección.  En  todo  caso,  permanecerán  a  disposición  del  público  por lo  menos  durante  el  desarrollo  del proceso de selección.  En el caso de contratos en los que se involucre diseño y construcción, la entidad  deberá poner a disposición de los oferentes además de los elementos mínimos a  los que hace referencia el  decreto 2474  de 2008,  todos los  documentos  técnicos  disponibles para el desarrollo del proyecto.  Convocatoria pública.  En  los  procesos  de  licitación  pública,  selección  abreviada  y  concurso  de  méritos  se hará convocatoria pública.  El aviso de convocatoria para la contratación se publicará de conformidad con las  reglas  señaladas  en  el  artículo  8°  del  decreto  2474  de  2008,  y  contendrá  la  información  necesaria  para  dar  a  conocer  el  objeto  a  contratar,  la  modalidad  de  selección  que  se  utilizará,  el  presupuesto  oficial  del  contrato,  así  como  el  lugar  físico o electrónico donde puede consultarse el proyecto de pliego de condiciones  y los estudios y documentos previos.  Acto administrativo de apertura del proceso de selección.  La entidad, mediante acto administrativo de carácter general, ordenará de manera  motivada  la  apertura  del  proceso  de  selección  que  se  desarrolle  a  través  de  licitación, selección abreviada y concurso de méritos.  El acto administrativo señalará: 1. El objeto de la contratación a realizar.


2. La modalidad de selección que corresponda a la contratación.  3. El cronograma del proceso, con indicación expresa de las fechas y lugares en  que se llevarán a cabo las audiencias que correspondan.  4.  El  lugar  físico  o  electrónico  en  que  se  puede  consultar  y  retirar  el  pliego  de  condiciones y los estudios y documentos previos.  5. La convocatoria para las veedurías ciudadanas.  6.  El  certificado  de  disponibilidad  presupuestal,  en  concordancia  con  las  normas  orgánicas correspondientes.  7. Los demás asuntos que se consideren pertinentes de acuerdo con cada una de  las modalidades de selección.  El proceso de selección podrá ser suspendido por un término no superior a quince  (15)  días  hábiles,  señalado  en  el  acto  motivado  que  así  lo  determine,  cuando  a  juicio  de  la  entidad  se  presenten  circunstancias  de  interés  público  o  general  que  requieran  analizarse,  y  que  puedan  afectar  la  normal  culminación  del  proceso.  Este  término  podrá  ser  mayor  si  la  entidad  así  lo  requiere,  de  lo  cual  se  dará  cuenta en el acto que lo señale.  En  el  evento  en  que  ocurra  o  se  presente  durante  el  desarrollo  del  proceso  de  selección alguna de las circunstancias contempladas en el artículo 69 del Código  Contencioso Administrativo, la Entidad revocará el acto administrativo que ordenó  la apertura del proceso de selección.  PUBLICIDAD DEL PROCEDIMIENTO EN EL SECOP.


La  entidad  contratante  será  responsable  de  garantizar  la  publicidad  de  todos  los  procedimientos y actos asociados a los procesos de contratación salvo los asuntos  expresamente sometidos a reserva. La publicidad a que se refiere este artículo se hará en el Sistema Electrónico para  la  Contratación  Pública  (Secop)  a  través  del  Portal  único  de  Contratación,  cuyo  sitio  web  será  indicado  por  su  administrador.  Con  base  en  lo  anterior,  se  publicarán,  entre  otros,  los  siguientes  documentos  e  información,  según  corresponda a cada modalidad de selección:  1.  El  aviso  de  la  convocatoria  pública,  incluido  el  de  convocatoria  para  la  presentación de manifestaciones de interés cuando se trate de la aplicación de los  procedimientos de precalificación para el concurso de méritos.  2. El proyecto de pliego de condiciones y la indicación del lugar físico o electrónico  en que se podrán consultar los estudios y documentos previos.  3.  Las  observaciones  y  sugerencias  al  proyecto  a  que  se  refiere  el  numeral  anterior,  y  el  documento  que  contenga  las  apreciaciones  de  la  entidad  sobre  las  observaciones presentadas.  4. La lista corta o la lista multiusos del concurso de méritos.  5. El acto administrativo general que dispone la apertura del proceso de selección,  para el cual no será necesaria ninguna otra publicación.  6.  La  invitación  a  ofertar  que  se  formule  a  los  integrantes  de  la  lista  corta  o  multiusos del concurso de méritos.  7. El pliego de condiciones definitivo y la constancia de envío de información a la  Cámara de Comercio para la licitación pública.


8. El acta de la audiencia de aclaración de los pliegos de condiciones y en general  las  aclaraciones  que  se  presenten  durante  el  proceso  de  selección  y  las  respuestas a las mismas.  9. El acta de la audiencia de revisión de la asignación de riesgos previsibles. 10. El acto administrativo de suspensión del proceso.  11. El acto de revocatoria del acto administrativo de apertura.  12. Las adendas a los pliegos de condiciones.  13. El informe de evaluación a que se refiere el numeral 8 del artículo 30 de la Ley  80 de 1993, así como el de evaluación del concurso de meritos a que se refiere el  artículo 69 del decreto 2474 de 2008.  14.  El  informe  de  verificación  de  los  requisitos  habilitantes  para  acceder  a  la  subasta inversa en la selección abreviada de bienes y servicios de características  técnicas  uniformes  y  de  común  utilización;  y  la  que  corresponde  en  la  conformación  dinámica  de la oferta  a la  que  se  refiere  en  artículo  14  del  decreto  2474 de 2008.  15.  El  acto  administrativo  de  adjudicación  del  contrato.  En  los  casos  de licitación  pública, también el acta de la audiencia pública de adjudicación.  16. El acto de declaratoria de desierta de los procesos de selección.  17.  El  contrato,  las  adiciones,  modificaciones  o  suspensiones  y  la  información  sobre  las  sanciones  ejecutoriadas  que  se  profieran  en  el  curso  de  la  ejecución  contractual o con posterioridad a esta.  18. El acta de liquidación de mutuo acuerdo, o el acto administrativo de liquidación  unilateral.


3.4.3. Publicidad del proyecto de pliego de condiciones  La  entidad  estatal  publicará  el  proyecto  de  pliego  de  condiciones  y  el  pliego  de  condiciones  definitivo  de  conformidad  con  el  artículo  anterior.  Esta  publicación  aplica para las modalidades de selección de licitación pública, concurso de méritos  y selección abreviada.  El  proyecto  de  pliego  de  condiciones  se  publicará  cuando  menos  con  diez  (10) días hábiles de antelación a la fecha del acto que ordena su apertura, en el caso  de la licitación y concurso de méritos con propuesta técnica detallada (PTD), y con  una antelación no inferior a cinco (5) días hábiles a la misma fecha, en la selección  abreviada  y  concurso  de  méritos  con  propuesta  técnica  simplificada  (PTS).  La  publicación  del  proyecto  de  pliego  de  condiciones  no  genera  obligación  para  la  entidad de dar apertura al proceso de selección.  Las  observaciones  al  proyecto  de  pliego  de  condiciones  deben  ser  presentadas  dentro de los términos previstos en el inciso anterior, según sea el caso. El pliego  de condiciones definitivo podrá incluir los temas planteados en las observaciones,  siempre que se estimen relevantes. En todo caso, la aceptación o rechazo de tales  observaciones se hará de manera  Reglas de subsanabilidad  En todo proceso de selección de contratistas primará lo sustancial sobre lo formal.  No  podrá  rechazarse  una  propuesta  por  la  ausencia  de  requisitos  o  la  falta  de  documentos que verifiquen las condiciones del proponente o soporten el contenido  de  la  oferta,  y  que  no  constituyan los  factores  de  escogencia  establecidos  por  la  entidad  en  el  pliego  de  condiciones,  de  conformidad  con  lo  previsto  en  los  numerales 2, 3 y 4 del artículo 5° de la Ley 1150 de 2007 y en el decreto 2474 de  2008.


Tales  requisitos  o  documentos  podrán  ser  requeridos  por  la  entidad  en  condiciones de igualdad para todos los proponentes hasta la adjudicación, o hasta  el momento en que la entidad lo establezca en los pliegos de condiciones, sin que  tal previsión haga nugatorio el principio contemplado en el inciso anterior.  Será  rechazada la  oferta  del  proponente  que  dentro  del  término  previsto  en  el  pliego o en la solicitud, no responda al requerimiento que le haga la entidad para  subsanarla.  Cuando  se  utilice  el  mecanismo  de  subasta  esta  posibilidad  deberá  ejercerse  hasta  el  momento  previo  a  su  realización,  de  conformidad  con  el  artículo  22  del  decreto 2424 de 2008.  En  ningún  caso  la  entidad  podrá  señalar  taxativamente  los  requisitos  o  documentos subsanables o no subsanables en el pliego de condiciones, ni permitir  que se subsane la falta de capacidad para presentar la oferta, ni que se acrediten  circunstancias ocurridas con posterioridad al cierre del proceso.  Ofrecimiento más favorable a la entidad.  El ofrecimiento más favorable para la entidad a que se refiere el artículo 5° de la  Ley 1150 de 2007 se determinará de la siguiente manera:  1.  En  la  selección  abreviada  para  la  adquisición  de  bienes  y  servicios  de  características técnicas uniformes y de común utilización la oferta más favorable a  la entidad será aquella con el menor precio.  2. En el concurso de méritos, la oferta más favorable a la entidad será aquella que  presente  la  mejor  calidad,  de  acuerdo  con  los  criterios  señalados  en  el  decreto  2474 de 2008 y en el pliego de condiciones, con independencia del precio, que no  será factor de calificación o evaluación.


3.  En  los  procesos  de  selección  por  licitación,  de  selección  abreviada  para  la  contratación  de  menor  cuantía,  y  para  los  demás  que  se  realicen  aplicando  este  último procedimiento, la oferta más ventajosa será la que resulte de aplicar alguna  de las siguientes alternativas: a) La ponderación de los elementos de calidad y precio soportados en puntajes o  fórmulas señaladas en el pliego de condiciones;  b) La ponderación de los elementos de calidad y precio que representen la mejor  relación  de  costo­beneficio  para  la  entidad,  para  lo  cual  el  pliego  de  condiciones  establecerá:  I. Las condiciones técnicas y económicas mínimas de la oferta.  II. Las condiciones técnicas adicionales que para la entidad representen ventajas  de calidad o de funcionamiento. Dichas condiciones podrán consistir en aspectos  tales  como  el  uso  de  tecnología  o  materiales  que  generen  mayor  eficiencia,  rendimiento o duración del bien, obra o servicio.  III.  Las  condiciones  económicas  adicionales  que  para  la  entidad  representen  ventajas  cuantificables  en  términos  monetarios,  como  por  ejemplo  la  forma  de  pago, descuentos por adjudicación de varios lotes, descuentos por variaciones en  programas de entregas, valor o existencia del anticipo, mayor garantía del bien o  servicio  respecto  de  la  mínima  requerida,  impacto  económico  sobre  las  condiciones preexistentes en la entidad directamente relacionadas con el objeto a  contratar, mayor asunción de riesgos previsibles identificados, entre otras.  IV.  Los  valores  monetarios  que  se  asignarán  a  cada  ofrecimiento  técnico  o  económico  adicional,  de  manera  que  permitan  la  ponderación  de  las  ofertas  presentadas. En ese sentido, cada variable se cuantificará monetariamente, según


el valor que represente el beneficio a recibir de conformidad con lo establecido en  los estudios previos.  Para  efectos  de  comparación  de  las  ofertas  la  entidad  calculará  la  relación costobeneficio de cada una de ellas, restando del precio total ofrecido los valores  monetarios  de  cada  una  de  las  condiciones  técnicas  y  económicas  adicionales  ofrecidas,  obtenidos  conforme  con  lo  señalado  en  el  decreto  2474  de  2008.  La  mejor  relación  costo­beneficio  para  la  entidad  estará  representada  por  aquella  oferta que, aplicada la metodología anterior, obtenga la cifra más baja.  La  adjudicación  recaerá  en  el  proponente  que  haya  presentado  la  oferta  con  la  mejor relación costo­beneficio. El contrato se suscribirá por el precio total ofrecido.  En  caso  de  que  el  pliego  de  condiciones  permita  la  presentación  de  ofertas  en  varias  monedas,  para  efectos  de  evaluación y  comparación, la entidad  convertirá  todos  los  precios  a  la  moneda  única  indicada  en  el  pliego,  utilizando  los  parámetros señalados para tal efecto en los mismos.  Para  la  evaluación  de  las  propuestas  en  proceso  de  selección  por  licitación,  selección abreviada o concurso de méritos, la Entidad designará un comité asesor,  conformado  por  servidores  públicos  o  por  particulares  contratados  para  el  efecto  de conformidad con lo dispuesto en el artículo 82 del decreto 2474 de 2008, que  deberá  realizar  dicha  labor  de  manera  objetiva,  ciñéndose  exclusivamente  a  las  reglas contenidas en el pliego de condiciones.  El comité evaluador, el cual estará sujeto a las inhabilidades e incompatibilidades  y conflicto de intereses legales, recomendará a quien corresponda el sentido de la  decisión a adoptar de conformidad con la evaluación efectuada. El carácter asesor  del  comité  no  lo  exime  de  la  responsabilidad  del  ejercicio  de  la  labor  encomendada.  En  el  evento  en  el  cual la  entidad  no  acoja  la  recomendación


efectuada por el comité evaluador, deberá justificarlo en el acto administrativo con  el que culmine el proceso.  Oferta con valor artificialmente bajo.  Cuando de conformidad con la información a su alcance la entidad estime que el  valor  de  una  oferta  resulta  artificialmente  bajo,  requerirá  al  oferente  para  que  explique  las  razones  que  sustenten  el  valor  por  él  ofertado.  Oídas  las  explicaciones,  el  comité  asesor  de  que  trata  el  parágrafo  2°  del  artículo  12  del  decreto 2474 de 2008, recomendará el rechazo o la continuidad de la oferta en el  proceso, explicando sus razones.  Procederá  la  recomendación  de  continuidad  de  la  oferta  en  el  proceso  de  selección,  cuando  el  valor  de  la  misma  responde  a  circunstancias  objetivas  del  proponente y su oferta, que no ponen en riesgo el proceso, ni el cumplimiento de  las  obligaciones  contractuales  en  caso  de  que  se  adjudique  el  contrato  a  dicho  proponente.  En una subasta inversa para la adquisición de bienes y servicios de características  técnicas  uniformes  y  de  común  utilización,  sólo  será  aplicable  por  la  entidad  lo  previsto  en  el  artículo  13  del  decreto  2474  de  2008,  respecto  del  precio  final  obtenido al término de la misma. En caso de que se rechace la oferta, la entidad  podrá optar de manera motivada por adjudicar el contrato a quien haya ofertado el  segundo  mejor  precio  o  por  declarar  desierto  el  proceso.  En  ningún  caso  se  determinarán precios artificialmente bajos a través de mecanismos electrónicos o  automáticos. 

3.4.3. ALGUNOS TIPOS DE CONTRATOS ESTATALES.


Antes  de  entrar  a  definir algunos  tipos  de  contratos  estatales  es  importante  resaltar  algunas  generalidades  respecto  de  la  contratación  en  materia  negocial  estatal.  Es  por  ello  que  considero  pertinente  traer  a  colación  la  circular    No  92  de  2006  expedida por el SENA, en la cual se definen aspectos esenciales, a saber:  El contrato es una forma particular de acuerdo de voluntades mediante el cual dos  personas  adquieren  entre  sí  obligaciones  y  beneficios  recíprocos,  que  realizan  según  sus  necesidades  o  intereses.  Es  un  acto  con  claras  consecuencias  jurídicas, pues  vincula  a las personas  que lo  firman  y  genera  una relación  en las  que cada uno adquiere derechos y obligaciones que debe cumplir y exigir al otro.  A  los  contratos,  como  relaciones  jurídicas,  se  les  aplica  la  ley  según  la  cual  se  crean  y  de  ella  dependen  los  requisitos  para  su  formación,  las  condiciones  y  características para ejecutarlos e incluso la denominación de los mismos.  El  contrato,  en  general,  es  una  figura  que  puede  ser  utilizada  por  cualquier  persona natural o jurídica y que dependiendo de la naturaleza de las personas que  lo celebren se le atribuyen caracteres especiales.  En  el  sector  público  se  celebran  los  mismos  contratos  que  pueden  celebrar  las  demás personas, pero se denominan públicos porque en ellos interviene al menos  una persona de derecho público, esto es, alguna entidad, órgano u organismo que  La  ley  exige  que  en  los  contratos  estatales  consten  por  escrito,  cuenten  con  respaldo presupuestal y, según la cuantía, deba seguir un procedimiento especial,  entre  otros  requisitos  particulares.  La  razón  para  que exista  esta  diferencia,  se  funda en que entre particulares, la autonomía de la voluntad permite que quienes  contraten regulen a su antojo sus relaciones jurídicas. Pero cuanto interviene una  entidad pública, la ley le adiciona algunos requisitos, en aras de proteger el interés


público  que  existe  en  ellos  y  para  la  satisfacción  de  los  principios  de  la  contratación estatal, que posteriormente se retomarán.  De ese modo, el contrato que celebre un funcionario de la Entidad (ordenador del  gasto),  con  recursos  de la  Entidad  y  a  título de  la  misma,  es  un  contrato  estatal.  Así,  la  contratación  de  instructores  por  horas  de  formación,  la  contratación  de  suministro de materiales de formación, la compraventa de bienes, los contratos de  prestación de servicios, y en general, todo acto de compra o adquisición de bienes  o servicios en los que la Entidad participe, son contratos públicos.  La  ley  que  se  aplica  a  los  contratos  públicos  es  esencialmente  el  denominado  Estatuto  Contractual  Administrativo  (ley  80  de  1993)  que  se  caracteriza  porque  somete estos contratos al régimen del derecho público.  No  obstante,  el  Estado  en  caso  de  ser  necesario  también  celebra  contratos  públicos  a  los  que,  sin  embargo,  se  pueden  aplicar  normas  del  derecho  privado,  siempre  que  no  vayan  en  contra  de  los  principios,  fines  y  estipulaciones  que  contiene el régimen de aquellos contratos, como cuando no existe norma expresa  que se pueda aplicar, o para la interpretación de los mismos. No obstante, la regla  general  es la  aplicación  del  Estatuto  Contractual  Público  y  excepcionalmente,  en caso de ser necesario, acudir a otras normas.  En  los  contratos  públicos  o  estatales,  como  en  todo  acuerdo  de  voluntades,  hay  contratantes  y  contratistas.  Esa  es  la  denominación  que  tomamos  para  los  contratos públicos, pero en términos generales y según la naturaleza del contrato  pueden  ser  llamados  de  manera  diferente  (por  ejemplo,  en  la  compraventa  se  llaman comprador y vendedor, en el arrendamiento arrendador y arrendatario). En  todo caso, siempre hay una parte activa, que es la que contrata y paga por el bien,  obra  o  servicio  objeto  del  contrato,  y  una  parte  pasiva,  que  será  la  que  se  encargue de ejecutar o cumplir ese objeto, a cambio de la remuneración.


Para nuestros efectos prácticos, el contratista es quien se encargará de ejecutar el  contrato,  las  obras,  suministrar  los  bienes,  prestar  los  servicios  o,  en  general,  cumplir  el  objeto  pactado.  La  otra  parte  será  entonces  el  contratante,  es  decir,  quien requiere la realización de la obra, servicio, producto, etc., y se beneficia de  la  ejecución  del  objeto  de  que  se  trate,  que  en  nuestro  caso  es  el  SENA  como  entidad pública.  Ahora  bien,  en  cuanto  a  los  contratos  públicos,  no  todo  el  mundo  puede  ser  contratista  de  las  entidades  estatales.  La  ley  prevé  que  quienes  aspiren  a  ser  contratistas  deben  ser  capaces,  es  decir,  que  tengan  plenas  facultades  y  estar  habilitados  para  adquirir  obligaciones,  pero  a  quienes  adicionalmente  no les  esté  prohibido contratar.  Pueden ser contratistas del Estado las personas naturales o jurídicas que estén en  la  capacidad  de  hacerlo  según  las  leyes,  pero  también  los  denominados consorcios y las uniones temporales. Las personas naturales son capaces siempre  que  no  requieran  de  la  intervención  o  autorización  de  un  tercero  para  contraer  obligaciones,  mientras  que  las  personas  jurídicas  son  capaces  en  la  medida  del  objeto para el cual fueron constituidas y requieren de un representante legal para  actuar y comprometerlas.  Igualmente, contratantes pueden ser: la Nación, las regiones, los departamentos,  el  Distrito  Capital  y  los  distritos  especiales,  las  áreas  metropolitanas,  las  asociaciones  de  municipios,  los  territorios  indígenas  y  los  municipios;  los  establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las  sociedades de economía mixta en las que el Estado tenga participación superior al  cincuenta  por  ciento,  las  entidades  descentralizadas  y  las  demás  personas  jurídicas  en  las  que  haya  participación  pública  mayoritaria,  entre  otras  entidades


públicas  que  menciona  la  ley,  y  sin  desmedro  de  las  particularidades  que  al  respecto existan. 

3.4.4. CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS.  Según lo consagrado en el artículo 32 numeral 3s de la ley 80 de 1993:  'Son Contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales  para  desarrollar  actividades  relacionadas  con  la  administración  o  funcionamiento  de  la  entidad.  Estos  contratos  sólo  podrán  celebrarse  con  personas  naturales  cuando  dichas  actividades  no  puedan  realizarse  con  personal  de  planta  o  requieran conocimientos especializados.  En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y  se celebrarán por el término estrictamente indispensable.' A este respecto es necesario tener en cuenta que una es la facultad que ejerce el  Estado  como  empleador  y  en  virtud  de la  cual,  para  el  ejercicio  de  las  funciones  administrativas que le corresponden para hacer efectiva la gestión pública, vincula  a particulares en calidad de servidores públicos, bajo la modalidad de empleados  públicos  o  trabajadores oficiales,  diferenciados  por el  Sistema  de  vinculación, los  primeros  por  una  relación  legal  o  reglamentaria  los  segundos  por  contrato  de  trabajo.  Ambos  se  distinguen  porque  generan  relación  de  subordinación  y  dependencia  con  la  Administración,  implican  una  remuneración  y  quienes  así  se  comprometen, ingresan a los cuadros administrativos es decir hacen parte de las  plantas de personal que se determinan y estructuran por normas concretas.  Otra,  es  la  autonomía  que  tiene  la  administración  para  contratar  particulares  en  orden  a  lograr  los  fines  estatales,  mediante  la  celebración  de  contratos


administrativos. Actividad totalmente reglada y por ende, debe sujetarse siempre a  la  reglamentación  existente  sobre  el  particular,  regida  como  toda  actividad  y  función administrativa a los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía,  celeridad,  imparcialidad  y  publicidad.  La  contratación  está  demarcada  por  las  necesidades del servicio, es eminentemente temporal, obedece a las condiciones  personales  y  profesionales  del  contratista,  quien  goza  de  autonomía  y  discrecionalidad  para  ejecutar  el  objeto  dentro  del  plazo  y  estipulaciones  acordadas.  Con  fundamento  en  lo  expuesto  se  concluye  que  la  persona  vinculada  a  la administración pública mediante un contrato de prestación de servicios, no tiene la  calidad de servidor público si no la de contratista.  Frente al tema de las nóminas paralelas y los contratos de prestación de servicios  vienen  presentándose  algunas  divergencias  entre  la  posición  de  la  Corte  Constitucional  y  del  Consejo  de  Estado,  ya  que  mientras  la  primera  de  manera  celosa propugna por un control estricto a la contratación mediante la modalidad de  prestación  de  servicios,  el  segundo  admite  de  manera  más  amplia  dicha  contratación dentro del Estado Colombiano.  De lo establecido en el artículo 32 de la ley 80 de 1993, se puede concluir que los  contratos de prestación de servicios pueden ser celebrados con el fin de atender  actividades  relacionadas  con  la  administración  y  funcionamiento  de  la  entidad  y  que su realización solo es posible en la medida que no exista personal de planta  que  pueda  atender  las  actividades  a  contratar  y  que  existiendo  personal,  se  requiera de conocimientos especializados que no se logran con el citado personal.  Ahora  bien,  el  decreto  2170  de  2002  (  norma  derogada  por  el  decreto  066  de  2008)  al  reglamentar  la  contratación  directa  amplió  las  posibilidades  de  la  celebración  de  contratos  de  prestación  de  servicios  al  expresamente  admitir  que

éstos también podrían celebrarse con personas naturales o jurídicas con el fin de  realizar actividades de apoyo a la administración o ejecutar actividades especificas  cuando el personal con el cual cuente la administración pública no sea suficiente  para desarrollar las actividades a contratar. Dice el citado artículo:  “Artículo .  De  los  contratos  de prestación  de  servicios  profesionales,  o  para  la  ejecución  de  trabajos  artísticos  que  solo  puedan  encomendarse  a  determinadas  personas  naturales  o  jurídicas  o  para  el  desarrollo  directo  de  actividades  científicas o tecnológicas. Para la celebración de los contratos a que se refiere el  literal  d)  del  numeral  1o  del  artículo  24  de  la  Ley  80  de  1993,  la  entidad  estatal  podrá  contratar  directamente  con  la  persona  natural  o  jurídica  que  esté  en  capacidad de ejecutar el objeto del contrato y que haya demostrado la idoneidad y  experiencia  directamente  relacionada  con  el  área  de  que  se  trate,  sin  que  sea  necesario  que  haya  obtenido  previamente  varias  ofertas,  de  lo  cual  el  ordenador  del gasto deberá dejar constancia escrita.  De  igual  forma  se  procederá  para  la  celebración  de  contratos  de  prestación  de  servicios de apoyo a la gestión de la entidad, los que sólo se realizarán cuando se  trate de fines específicos o no hubiere personal de planta suficiente para prestar el  servicio a contratar.  El contrato que se suscriba, contendrá como  mínimo la expresa constancia de la  circunstancia anterior, las condiciones de cumplimiento del contrato incluyendo el  detalle  de  los  resultados  esperados  y  la  transferencia  de  tecnología  a  la  entidad  contratante en caso de ser procedente. (Subrayas y negrilla fuera de texto).  Es decir, de conformidad con la norma consagrada en el decreto 2170 de 2002 la  administración  gozaba  de  amplias  posibilidades  para  celebrar  contratos  de  prestación  de  servicios,  ya  que  ello  es  viable  para  realizar  actividades especializadas, relacionadas con la administración y funcionamiento de la entidad


o  como  apoyo  institucional,  requiriéndose  para  ello  que  no  exista  personal  de  planta  que  pueda  hacerlo  o  que  existiendo  no  sea  suficiente  para  atender  las  actividades  contratadas,  lo  cual  es  fácilmente  de  alegar  hoy  en  día  ante  la  aplicación  en  la  mayoría  de  entidades  estatales  de  las  reestructuraciones  derivadas de lo dispuesto en la ley 617 de 2000.  Cabe resaltar que de conformidad con el decreto 2474 de 2008 articulo 82 para la  prestación  de  servicios  profesionales  y  de  apoyo  a  la  gestión  la  entidad  estatal  podrá  contratar  directamente  con  la  persona  natural  o  jurídica  que  esté  en  capacidad de ejecutar el objeto del contrato y que haya demostrado la idoneidad y  experiencia  directamente  relacionada  con  el  área  de  que  se  trate,  sin  que  sea  necesario  que  haya  obtenido  previamente  varias  ofertas,  de  lo  cual  el  ordenador  del gasto deberá dejar constancia escrita.  Los  servicios  profesionales  y  de  apoyo  a  la  gestión  corresponden  a  aquellos  de  naturaleza  intelectual  diferentes  a  los  de  consultoría  que  se  derivan  del  cumplimiento de las funciones de la entidad.  Para  la  contratación  de  trabajos  artísticos  que  solo  pueden  encomendarse  a  determinadas  personas  naturales,  la  entidad  justificará  dicha  situación  en  el  respectivo contrato.  Posición de la Corte Constitucional.  La honorable Corte Constitucional desde hace algún tiempo viene manejando una  posición  restrictiva  sobre  la  posibilidad  de  que  las  entidades  estatales  puedan  celebrar  contratos  de  prestación  de  servicios,  advirtiendo  en  todo  caso  que  ellos solo son posibles en la medida en que tengan un carácter temporal y además se  cumplan otros requisitos legales.


En  efecto,  la  Corte  considera  que  el  contrato  de  prestación  de  servicios,  como  figura  excepcional,  busca  otorgar  a  la  administración  una  herramienta  para  atender situaciones especiales.  El administrador puede recurrir a esa figura pero  únicamente  cuando  dentro  de  la  racionalidad  administrativa  sea  justificado,  de  conformidad  con  los  parámetros  señalados  en  la  Ley  80  de  1993.    Por  ello,  al  momento de evaluar la pertinencia o no de la celebración de ese tipo de contratos  deberá analizarse si la entidad ha realizado una eficiente gestión administrativa en  diversos aspectos pues una ineficiente gestión no puede justificar la utilización de  tales contratos.  Cuando  se  ocupó  del  análisis  de  constitucionalidad  de  algunos  apartes  del  numeral  3°  del  artículo  32  de  la  Ley  80  de  1993,  la  Corte  resaltó  las  diferencias  existentes entre el contrato de prestación de servicios y el contrato de trabajo, de  la siguiente manera:  “El contrato de prestación de servicios a que se refiere la norma demandada, se  celebra por el Estado en aquellos eventos en que la función de la administración  no  puede  ser  suministrada  por  personas  vinculadas  con  la  entidad  oficial  contratante  o  cuando  requiere  de  conocimientos  especializados,  para  lo  cual  se  establecen las siguientes características: 

a)  La  prestación  de  servicios  versa  sobre  una  obligación  de  hacer  para  la  ejecución  de  labores  en  razón  de  la  experiencia,  capacitación  y  formación  profesional  de  una  persona  en  determinada materia,  con la cual  se  acuerdan las  respectivas labores profesionales.  El objeto contractual lo conforma la realización temporal de actividades inherentes  al funcionamiento  de la  entidad respectiva,  es  decir, relacionadas  con  el objeto  y


finalidad  para la  cual  fue  creada  y  organizada.  Podrá,  por  esta razón,  el  contrato  de  prestación  de  servicios  tener  también  por  objeto  funciones  administrativas  en  los  términos  que  se  establezcan  por  la  ley,  de  acuerdo  con  el  mandato  constitucional  contenido  en  el  inciso  segundo  del  artículo  210  de  la  Constitución  Política,  según  el  cual  “Los  particulares  pueden  cumplir  funciones  administrativas en las condiciones que señale la ley.”.  b) La autonomía e independencia del contratista desde el punto de vista técnico y  científico,  constituye  el  elemento  esencial  de  este  contrato.  Esto  significa  que  el  contratista dispone de un amplio margen de discrecionalidad en cuanto concierne  a la ejecución del objeto contractual dentro del plazo fijado y a la realización de la  labor, según las estipulaciones acordadas.  Es  evidente  que  por  regla  general  la  función  pública  se  presta  por  parte  del  personal  perteneciente  a  la  entidad  oficial  correspondiente  y  sólo,  excepcionalmente,  en  los  casos  previstos,  cuando  las  actividades  de  la  administración  no  puedan  realizarse  con  personal  de  planta  o  requieran  de  conocimientos  especializados,  aquellas  podrán  ser  ejercidas  a  través  de  la  modalidad del contrato de prestación de servicios.  c)  La  vigencia  del  contrato  es  temporal  y,  por  lo  tanto,  su  duración  debe  ser  por  tiempo  limitado  y  el indispensable  para  ejecutar  el  objeto  contractual  convenido.  En el caso de que las actividades con ellos atendidas demanden una permanencia  mayor  e  indefinida,  excediendo  su  carácter  excepcional  y  temporal  para  convertirse  en  ordinario  y  permanente,  será  necesario  que  la  respectiva  entidad  adopte  las  medidas  y  provisiones  pertinentes  a  fin  de  que  se  dé  cabal  cumplimiento a lo previsto en el artículo 122 de la Carta Política, según el cual se  requiere  que  el  empleo  público  quede  contemplado  en  la  respectiva  planta  y  previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.


Por  último,  teniendo  en  cuenta  el  grado  de  autonomía  e  independencia  del  contrato  de  prestación  de  servicios  de  que  trata  el  precepto  acusado  y  la  naturaleza de las funciones desarrolladas, no es posible admitir confusión alguna  con  otras  formas  contractuales  y  mucho  menos  con los  elementos  configurativos  de  la  relación  laboral,  razón  por la  cual  no  es  procedente  en aquellos  eventos  el  reconocimiento  de  los  derechos  derivados  de  la  subordinación  y  del  contrato  de  trabajo  en  general,  pues  es  claro  que  si  se  acredita  la  existencia  de  las  características  esenciales  de  éste  quedará  desvirtuada la  presunción  establecida  en el precepto acusado y surgirá entonces el derecho al pago de las prestaciones  sociales  en  favor  del  contratista,  en  aplicación  del  principio  de  la  primacía  de  la  realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo”1.  Es claro, que atendiendo a la interpretación de la Corte Constitucional, un contrato  de  prestación  de  servicios  es  un  contrato  estatal  que tiene  como  objeto  una  obligación  de  hacer,  que  se  caracteriza  por  la  autonomía  e  independencia  del  contratista, que tiene una vigencia temporal y que no genera prestaciones sociales  por tratarse de un contrato estatal y no de una relación laboral.  Igualmente la Corte Constitucional al analizar la exequibilidad  del numeral 29 del  articulo  48  de  la  ley  734  de  20022,  el  cual  consagró  como  falta  disciplinaria  gravísima,  la  celebración  de  contratos  de  prestación  de  servicios  de  vigencia  permanente  y  que  además  conllevaran  la  realización  de  actividades  administrativas  que  contribuyeran  de  una  u  otra  manera  a  constituir  una  nómina 

1  2 

Corte Constitucional.  Sentencia C­154 de 1997.  “Artículo 48. Faltas gravísimas. Son faltas gravísimas las siguientes: 

(…) 
29. Celebrar contrato de prestación de servicios cuyo objeto sea el cumplimiento de funciones  públicas o administrativas que requieran dedicación de tiempo completo e impliquen subordinación  y ausencia de autonomía respecto del contratista, salvo las excepciones legales”.


paralela,  mediante  sentencia  C­094  de  2003,  estableció  algunos  parámetros  que  contribuyen  a  desdibujar  la  figura  del  contrato  de  prestación  de  servicios  y  que  este  pueda  llegar  a  constituir  falta  disciplinaria,  además  de  generar  una  relación  laboral. Dijo la Corte lo siguiente:  “De  este  modo,  el  marco  de  configuración  de  la  falta  disciplinaria  que  ocupa  la  atención  de la  Corte  no  está  determinado  por  todo  el  ámbito  de los  contratos  de  prestación  de  servicios  sino  únicamente  por  aquellos  cuyo  objeto  involucre  el  cumplimiento  de funciones  públicas  o  administrativas,  es  decir,  ejercicio  de  potestad pública o autoridad estatal. 

(…) 

Este elemento del ilícito disciplinario evidencia una de las irregularidades implícitas  en el contrato de prestación de servicios con ocasión del cual se incurre en la falta.  Tal irregularidad consiste en hacer girar el objeto del contrato en torno a funciones  que  requieran  dedicación  de  tiempo  completo,  pues  con  tal  ingrediente  se  desvirtúa su índole de contrato estatal para imprimirle el carácter de una relación  laboral. 

Ello  es  así  por  cuanto  si  la  persona  natural  que  ha  suscrito  el  contrato  de  prestación  de  servicios  tiene  que  cumplir  funciones  que  requieren  dedicación  de  tiempo  completo,  al  contratista  se  le  está  exigiendo  dedicación  exclusiva  para  el  cumplimiento del objeto de ese contrato.  No obstante, tal exclusividad es contraria


a la índole del contrato de prestación de servicios pues éste no implica un límite a  la autonomía del contratista. 

(…) 

Una  de  las  características  fundamentales  del  contrato  de  prestación  de  servicios  es  la  independencia  del  contratista.    Éste  no  se  encuentra  subordinado  a  la  administración,  ni  ve  tampoco  limitada  su  voluntad  con  ocasión  del  contrato  suscrito.    Por  ello,  un  contrato  de  prestación  de  servicios  que  gire  en  torno  a  un  objeto  que  implique  la  subordinación  del  contratista  a  la  administración  no  es  en  verdad un contrato de esa índole sino una relación laboral. 

(…) 

En  supuestos  como  los  indicados  no  concurren  argumentos  para  afirmar  la  responsabilidad  disciplinaria  de  los  servidores  públicos que  celebran  tales  contratos  pues  ni  se  trata  de  servicios  que  involucran  dedicación  de  tiempo  completo ni se subordina al contratista.  Pero si la administración celebra contratos  de  prestación  de  servicios  y  lo  hace  directamente  con  las  personas  que  van  a  prestar  el  servicio  o  suscribe  contratos  para  la  prestación  de  servicios  profesionales  especializados  y  en  todos  esos  casos  exige  dedicación  de  tiempo  completo  y  subordina  a  los  contratistas,  o  si  suscribe  contratos  de  prestación  de  servicios  para  atender  asuntos  administrativos  y  lo  hace  por  más  del  tiempo  necesario  para  ampliar  la  planta  de  personal,  es  evidente  que  ese  contrato  se


desnaturaliza  y  se  generan  irregularmente  relaciones  laborales  que  resultan  traumáticas  para  la  administración.    Son  supuestos  de  esta  índole  los  que  se  acomodan al tipo disciplinario consagrado por la norma demandada.  De  este  modo  y  conforme  a  la  jurisprudencia  Constitucional  son  diversos  los  motivos y circunstancias que dan origen a los contratos de prestación de servicios,  pero  en  todo  caso,  considera  la  Corte  que  estos  deben  de  ser  eventuales  en  la  administración pública.  Posición del Consejo de Estado.  El  Consejo  de  Estado,  viene  presentando  una  posición  más  amplia  frente  a  la  posibilidad  de  que  las  entidades  estatales  celebren  contratos  de  prestación  de  servicios  y  es  así  que  viene  admitiendo  la  existencia  de  los  mismos  como  una  herramienta importante para el funcionamiento de la administración pública. A raíz de la reestructuración administrativa adelantada por el Doctor Álvaro Uribe  Vélez,  en  el  Departamento  de  Antioquia  cuando  era  Gobernador,  el  Consejo  de  Estado  tuvo  la  oportunidad  de  pronunciarse  en  diversas  ocasiones  durante  las  cuales  dejo  en  claro  que  los  contratos  de  prestación  de  servicios  eran  una  herramienta  valedera  e  importante  para  el  funcionamiento  de  las  entidades  estatales siempre y cuando los mismos se utilizaran para contratar personal con la  finalidad  de  realizar actividades  que  no  fuesen  misionales,  sino  de  simple  apoyo.  Dijo la Sección Segunda del alto tribunal lo siguiente: 

“No desconoce la Sala que la ley determina que está prohibido a la administración  suscribe contratos para el desarrollo de las actividades que de forma permanente  están  a  su  cargo.  Si  embargo  resulta  necesario  clarificar  el  alcance  de  esta


prohibición  para  expresar  cuál  es  el  marco  que  define  la  función  a  cargo  de  la  entidad.  Cuando se examina lo relacionado con el desarrollo de la función encargada a una  entidad  estatal  es  necesario  diferenciar  entre  aquellas  que  constituyen  el  objeto  sustancial  de  su  labor  y  aquellas  que  resultan  necesarias  a  título  operativo,  es  decir,  las  que  se  contraen  a  facilitar  y  operacionalizar  el  objeto  o  función  encomendada.  Bajo  los  anteriores  parámetros  se  sustenta  la  actuación  de  la  administración  pública de forma que la efectividad de los derechos se desarrolla con base en dos  cualidades,  la  eficacia  y  la  eficiencia  administrativa.  La  primera  relativa  al  cumplimiento  de  las  determinaciones  de  la  administración  y  la  segunda relacionada con la elección de los medios más adecuados para el cumplimiento de  los  objetivos.  Es  por  ello  que  las  dos  cualidades  permiten  la  verificación  objetiva  de  la  distribución  y  producción  de  bienes  y  servicios  del  Estado  destinados  a  la  consecución de los fines sociales propuestos por el Estado social de derecho. Por  lo  tanto,  la  administración  necesita  un  apoyo  logístico  suficiente,  una  infraestructura  adecuada,  un  personal  calificado  y  la  modernización  de  ciertos  sectores  que  permitan  suponer  la  transformación  de  un  Estado 

predominantemente legislativo a un Estado administrativo de prestaciones.  De acuerdo con lo anterior, concluye la Sala, sin  mayor dificultad, fue la misión del  departamento de Antioquia no consiste en la prestación de servicios de vigilancia  sino en la concreción de políticas de desarrollo social que mejoren las condiciones  de vida de la comunidad.  En estas condiciones, a juicio de esta Sala, el hecho de que se hubiesen suscrito  contratos  de  prestación  de  servicios  para  mediante  ellos  lograr  la  seguridad  de  bienes  que  se  encuentran  a  cargo  del  departamento  de  Antioquia  para  el


desarrollo cabal de su misión, no vulnera la ley. Incluso, podría afirmarse que, no  siendo la vigilancia el objetivo que sustenta su existencia, la liberación de cargas  que  devienen  de  la  administración  de  este  recurso  humano  logra  canalizar  adecuadamente  los  medios  de  que  dispone  para  lograr  el  fin  esencial  que  le  ha  sido encomendado3 ”.  Ante  la  posición  divergente  que  se  venia  presentando  en  el  Consejo  de  Estado  sobre  la  viabilidad  de  reconocer  prestaciones  sociales  o  sus  equivalentes  a  los contratistas por prestación de servicios cuando se configurará el llamado “contrato  realidad”,  el  Alto  Tribunal  de  lo  Contencioso  Administrativo,  unificó  su  jurisprudencia sobre el tema en sala plena y fue así como mediante sentencia IJ­  039 de 2003, determinó que era casi imposible que se pudiese llegar a constituir  una relación laboral de un contrato de prestación de servicios, ya que el elemento  subordinación  era  sumamente  difícil  de  demostrar,  puesto  que  lo  que  se  presentaba  en  dichos  contratos  era  una  actividad  de  coordinación  contractual  derivada  de las ordenes  e instrucciones  que  se  impartían  al  contratista  por  parte  del interventor o encargado de ejercer la vigilancia del contrato.  Dijo la Sala Plena  en dicha sentencia:  'Es  inaceptable,  además,  porque  si  bien es cierto  que la  actividad  del  contratista  puede  ser  igual  a  la  de  empleados  de  planta,  no  es  menos  evidente  que  ello  puede  deberse  a  que  este  personal  no  alcance  para  colmar  la  aspiración  del  servicio público; situación que hace imperiosa la contratación de personas ajenas  a la entidad. Y si ello es así, resulta obvio que deben someterse a las pautas de  ésta y a la forma como en ella se encuentran coordinadas las distintas actividades.  Sería  absurdo  que  contratistas  encargados  del  aseo,  que  deben  requerirse  con 



Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia de abril 3 de 2003. Radicación 1046­02.  Consejero Ponente: Dr. Alberto Arango Mantilla.


urgencia  durante  la  jornada  ordinaria  de  trabajo  de  los  empleados, laboren  como  ruedas  sueltas  y  a  horas  en que  no  se les necesita.  Y lo  propio  puede afirmarse  respecto  del  servicio  de  cafetería,  cuya  prestación  no  puede adelantarse  sino  cuando se encuentra presente el personal de planta. En vez de una subordinación  lo  que  surge  es  una  actividad  coordinada  con  el  quehacer  diario  de  la  entidad,  basada en las cláusulas contractuales.4'.  Esta  posición  viene  siendo  reiterada  por  el  Consejo  de  Estado,  en  el  sentido  de  que en muy pocas ocasiones puede derivarse una relación laboral de un contrato  de  prestación  de  servicios.  Recientemente  expresó  la  Sección  Segunda  con  ocasión de la demanda de un medico contratista del ISS: 

“La relación contractual del actor no implicó una relación laboral. El cumplimiento  de un horario se explica porque era necesario armonizar la actividad del actor con  la  cumplida  por  los  demás  integrantes  del  Instituto  de  Seguro  Social  I.S.S.  Las  orientaciones  impartidas  obedecieron  a  la  necesidad  de  que  las  acciones  emprendidas  por  el  grupo  humano  sirvieran  a  un  propósito,  en  este  caso,  la  adecuada  prestación  del  servicio.  El  horario  e  instrucciones  tuvieron  como  finalidad  coordinar  la  satisfacción  de  los  distintos  objetos  contractuales  y  no  subordinar al contratista.  (…)  De  acuerdo  con  lo  señalado  resulta  claro  que  la  existencia  de  una  jornada  o  de  turnos  no  implicó  relación  de  subordinación  sino  que  hacía  parte  de  la  coordinación que el contratista de prestación de servicios debía efectuar para que 



Consejo de Estado, Sala Plena, Sentencia del 18 de noviembre de 2003, Radicación IJ­0039,  Consejero Ponente Nicolás Pájaro Peñaranda, Actora: María Zulay Ramírez Orozco


fueran  fructíferas  sus  actividades  pues,  se  entiende,  las  mismas  estaban relacionadas  con  la  actividad  cumplida  por  otros  contratistas  de  prestación  de  servicios, vinculados de esa forma a la accionada, con los empleados públicos de  la misma y, por supuesto, con el horario de afluencia de pacientes a la institución  hospitalaria.  Si  no  se  precisan  horarios  para  el  despliegue  de  las  actividades  difícilmente  podrían  lograrse  resultados  exitosos  en  el  cumplimiento  del  objeto  contractual”5.  En  similares  circunstancias  viene  pronunciándose  el  Consejo  de  Estado  con  lo  cual  ratifica  su  posición  de  la  imposibilidad  casi  absoluta  de  que  a  través  de  un  contrato de prestación de servicios se pueda derivar una relación laboral.  No  obstante  en  casos  donde  existe  cierta  claridad  sobre  ejercicio  de  funciones  públicas  por  parte  del  contratista,  viene  admitiendo  el  Consejo  de  Estado  la  existencia de una posible relación laboral, como en el caso de la contratación de  docentes mediante la modalidad de ordenes de prestación de servicios, donde es  claro que dichos contratistas ejercen funciones públicas. Dijo la Sección Segunda  sobre el tema: 

“De lo anterior se infiere, que pertenece a su esencia de la labor docente el hecho  de que el servicio se preste personalmente y esté subordinado al cumplimiento de  los reglamentos educativos, a las políticas que fije el Ministerio de Educación a la  entidad territorial correspondiente para que administre dicho servicio público en su  respectivo territorio, al pensum académico y al calendario escolar. 



Consejo de Estado, Sección Segunda, Expediente No. 700012331000199901618­ 01, sentencia  del 05 de octubre de 2006, Consejero Ponente Jesús María Lemos Bustamante.
No  es  entonces la labor  docente independiente  y  siempre  corresponde  a  aquella  que  de  ordinario  desarrolla  la  administración  pública a  través  de  sus  autoridades  educativas,  pues  no  de  otra  manera  puede  ejercerse  la  enseñanza  en  los  establecimientos públicos educativos, sino por medio de los maestros.  (…)  Se  considera  entonces  que  en  este  caso  se  encuentra  probado  que  las  labores  desarrolladas  por  la  demandante  eran  las  mismas  que  las  de  los  docentes  de  planta cumpliéndose los tres elementos de la relación laboral, prestación personal  del servicio, continuada subordinación y remuneración como contraprestación del  servicio.  Sobre este punto debe aclarar la Sala que la simple existencia de los contratos de  prestación de  servicios  docentes, permiten inferir  que la  administración pretendió  evitar  el  pago  de  prestaciones  sociales  encubriendo  la  existencia  de  una  verdadera  relación  laboral,  por  cuanto  como  se  mencionó  anteriormente,  la  subordinación y la dependencia se encuentran insitas en la labor que desarrollan  los maestros; es decir, son consustanciales al ejercicio docente.  Así  las  cosas  y  conforme  al  principio  de  primacía  de  la  realidad  sobre  las  formalidades, existía una relación laboral, el cual impone la especial protección del  Estado en igualdad de condiciones a la de los docentes de planta, según términos  de los artículos 13 y 25 de la Carta, razón por la cual los actos acusados resultan  anulables, tal como lo determinó el a quo6 ”.  Conforme  a  lo  extensamente  expuesto  corresponderá  a  cada  autoridad  pública  analizar  si  los  contratos  de  prestación  de  servicios  que  se celebran,  reúnen  los 



Consejo de Estado, Sección Segunda. Expediente 730012331000200301682 01, Consejero  Ponente Alberto Arango Mantilla, sentencia del 02 de noviembre de 2006


requisitos  Constitucionales  y  Legales  para  que  no  sean  considerados  nómina  paralela  o  constituyan  un  contrato  realidad  que  pueda  derivar  en  una  relación  laboral para con la Entidad Estatal.  La nómina paralela no se deriva solamente del número de contratos que se tienen  en una entidad estatal, sino que se deben analizar aspectos como las actividades  que  desarrollan,  si  cumplen  funciones  públicas  o  administrativas, la  permanencia  en  el  tiempo  del  contrato,  la  existencia  de  subordinación,  la  realización  de  actividades misionales y otros aspectos ya reseñados en la jurisprudencia que se  expone,  La existencia de las llamadas nóminas paralelas puede eventualmente dar lugar a  demandas  por  parte  de  los  contratistas  en  busca  del  reconocimiento  de  una  relación laboral,  así  como  posibles investigaciones  disciplinarias  por  violación  del  numeral 29 del artículo 48 de la ley 734 de 2002. 

3.4.5. CONTRATO DE OBRA PÚBLICA.  De  conformidad  con  el  articulo  32  de  la  ley  80  de  1993  el  contrato  de  obra  es  aquel  que  tiene  por  objeto  la  construcción,  mantenimiento,  instalación  y,  en  general, la  realización  de  cualquier  otro  trabajo  material  sobre  bienes inmuebles,  bajo cualquier modalidad de ejecución y pago.  En los contratos de obra que hayan sido celebrados como resultado de un proceso  de  licitación  o  concurso  públicos,  la  interventoría  deberá  ser  contratada  con  una persona independiente de la entidad contratante y del contratista.


El contrato de obra está orientado a todas aquellas actividades relacionadas con la  construcción de inmuebles, su mejoramiento, adecuación, cambios estructurales o  físicos que impliquen su modificación.  Debe tenerse en cuenta que en el Código Civil Colombiano se encuentran normas  expresas  que  definen  este  tipo  de  contratos,  especialmente  los  artículos  2053  a  2060, los cuales se pueden aplicar de conformidad con los artículos 13 y 32 de la  Ley 80 de 1993.  Ahora bien, como en la ley 80 de 1993 nada se dijo respecto de las modalidades  de pago del contrato de obra, muchas de las entidades estatales vienen aplicando  lo estipulado en el decreto 150 de 1976, norma que si bien se encuentra derogada  sirve de soporte jurídico y como antecedente legal que reguló la materia.  Prueba de ello lo constituye la directriz jurídica del SENA No 025 del 10 de mayo  de 2005 en la cual adoptan las siguientes modalidades del contrato de obra.  a) Por un precio global o a precio alzado: En este caso el contratista  a cambio de  las prestaciones a las que se compromete, obtiene una suma global fija, incluidos  su honorarios, y por ello es el único responsable de la vinculación de personal, de  la maquinaria, de la elaboración de subcontratos y de la obtención de materiales,  todo lo cual realiza por su cuenta y riesgo, sin responsabilidad para la respectiva  entidad estatal.  Para  el  efecto  se le  debe  exigir  al  contratista  la  constitución  de la  garantía única  que  cubra  los  respectivos  amparos  de  buen  manejo  y  correcta  inversión  del  anticipo  o  pago  anticipado,  cumplimiento  del  contrato,  estabilidad  de  la  obra,  calidad  del  bien  o  servicio,  correcto funcionamiento  de  los  equipos,  pago  de  salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones, y además que se pueda exigir  la garantía por responsabilidad civil extracontractual.


b) Por precios unitarios, determinando el monto total de la inversión: Se presenta  cuando se pacta el precio por unidades o cantidades de obra, siendo el valor total  la  suma  de    los  productos  que  resulten  de  multiplicar  las  cantidades  de  obra  ejecutadas por el precio de cada una de ellas, dentro de los límites que el acuerdo  contractual fije  c)  Por  el  sistema  de  administración  delegada:  En  tales  eventos  el  contratista  representa  a la  entidad  estatal  para  todos los  efectos  contractuales  relativos  a la  obra; se encarga de la ejecución del objeto del contrato, pero por cuenta y riesgo  del contratante.  El administrador delegado toma bajo su responsabilidad la dirección técnica de la  obra, la que es de propiedad de la Entidad; si aquél es una persona jurídica debe  mantener por su cuenta un arquitecto o ingeniero matriculado, según la obra, con  facultades para estudiar y resolver los problemas que surjan durante la ejecución  del contrato.  La  entidad  estatal  entrega  los  fondos  al  administrador,  quien  según  las  condiciones  del  contrato  los  maneja  bajo  su  propia  responsabilidad  con  el  deber  de  rendir  cuenta  de  ello  a  la  Entidad,  a la  Contraloría  General  de  la  República  y  demás órganos de control.  d)  Por  el  sistema  de  reembolso  de  gastos  y  pago  de  honorarios:  Se  presenta  cuando el contratista, con cargo a sus propios recursos ejecuta sus obligaciones, y  la Entidad le va reintegrando los gastos comprobados y los honorarios causados; éstos  últimos  de  conformidad  con  las  tarifas  establecidas  por  asociaciones  de  profesionales que sean cuerpo consultivo del gobierno.  e)  Mediante  el  otorgamiento  de  concesiones:  De  conformidad  con  el  articulo  32  numeral  4  de  la ley  80  de  1993  son  contratos  de  concesión los  que  celebran las


entidades estatales con el objeto de otorgar a una persona llamada concesionario  la prestación, operación explotación, organización o gestión, total o parcial, de un  servicio  público,  o  la  construcción,  explotación  o  conservación  total  o  parcial,  de  una  obra  o  bien  destinados  al  servicio  o  uso  público,  así  como  todas  aquellas  actividades necesarias para la adecuada prestación o funcionamiento de la obra o  servicio  por  cuenta  y  riesgo  del  concesionario  y  bajo  la  vigilancia  y  control  de  la  entidad  concedente,  a  cambio  de  una  remuneración  que  puede  consistir  en  derechos, tarifas, tasas, valorización, o en la participación que se le otorgue en la  explotación del bien, o en una suma periódica, única o porcentual y, en general, en  cualquier otra modalidad de contraprestación que las partes acuerden:  Por la modalidad de concesión se atienden, entre otras las siguientes actividades  relacionadas con obras o construcciones:  Construcción  y  mantenimiento  de  infraestructura  vial.  La  Ley  105  de  1993  trata  sobre la materia.  Construcción y explotación de puertos.  Decreto 838 de 1992.  Construcción y explotación de gasoductos. Decreto 624 de 1994.  Otros  aspectos  que  se  deben  tener  en  cuenta  cuando  se  trate  de  contratos  de  obra, son los relacionados con la obtención previa de las licencias y autorizaciones de  autoridades administrativas, a saber:  Estudio de impacto ambiental y licencia ambiental, regulados por el Decreto 1220  de abril 21 de 2005,  artículos 5, 7, 8 y 9s.  Licencia  de  Construcción,  de  conformidad  con  el  Decreto  1052  de  1998,  que  se  tramita ante las autoridades que refiere dicha norma.


En  el  aspecto  que  se  refiere  a  los  estudios,  diseños,  planos  y  evaluaciones  de  prefactibilidad,  el  artículo  32,  numeral  2s  del  Estatuto  Contractual  establece  la  posibilidad de su realización mediante un contrato de consultoría.  Igualmente  el  artículo  31  Ídem.  señala,    que    cuando  el  contrato  de  obra  es  producto de un proceso de licitación o concurso, se debe contratar la interventoría  del mismo, con una persona independiente de la entidad estatal y  del contratista;  por lo que, el proceso de selección del interventor debe iniciarse de manera que la  iniciación  de  sus  actividades,  concurra  con  el  perfeccionamiento  del  contrato  de  obra.  3.4.6. CONTRATO DE SUMINISTRO  El contrato de suministro esta definido en el articulo 968 del Código de Comercio  como aquel por el cual una parte se obliga, a cambio de una contraprestación, a  cumplir  a  favor  de  otra,  en  forma  independiente,  prestaciones  periódicas  o  continuadas de cosas o servicios.  La  doctrina  ha  sostenido  que  el  contrato  de  suministro  tiene  los  siguientes  elementos:  Prestaciones periódicas de cosas: se requiere que una de las partes se encuentre  obligada a cumplir con una prestación, cada cierto tiempo.  Independencia  de  las  partes:  no  debe  existir  entre  ellas  una  relación  de  subordinación o dependencia.  Permanencia  o  estabilidad:  la relación  debe  tener  vocación  de  estabilidad  en  el  tiempo.  Se  debe  tener  en  cuenta  que  el  contrato  de  suministro  es  uno  de  los  llamados  “contratos normativos”, esto es, un contrato que sirve de marco para la realización


de  varias  prestaciones  que  individualmente  consideradas  tendrían  su  propia  calificación jurídica (venta, arrendamiento,etc)”.7 

Igualmente  se  ha  afirmado  que  el  contrato  de  suministro  puede  ser  de  bienes  o  servicios; esto es, podrá ser suscrito para la venta de bienes corporales muebles o  para  la  prestación  de  servicios.    Ejemplo:  de  bienes  muebles  (suministro  de  papelería y útiles de oficina) y de servicios (suministro del servicio de transporte de  personal).  Por  su  parte,  la  prestación  de  servicios  puede  consistir  únicamente  en  el  suministro de mano de obra o incluir también el suministro de bienes y elementos  requeridos,  por  lo  tanto  es  importante  distinguir  cuándo  se  está  en  presencia  de  una compra y cuándo de un servicio.  Será  compra  cuando  quien  ejecuta  la  obra  suministra  la  materia  principal.  Por  ejemplo  se  solicita  a  un  sastre  que  confeccione  un  vestido  y  este  suministra  el  material.  Será servicio cuando la materia con la cual se va a ejecutar la obra la suministra  quien ordena el servicio.  Cuando  en  la  misma  operación  se  presentan  los  dos  elementos  (compra  y  servicio) es necesario determinar el elemento preponderante. Ejemplo: Cuando el  objeto  del  servicio  es  la  reparación  del  motor  de  un  vehículo,  si  quien  lo  repara  compra  los  repuestos  por  su  cuenta  y  después  factura  el  total,  mano  de  obra  y  repuestos,  en  la  medida que  la  actividad  realizada  corresponde  a  una  sola  operación,  la  factura  no  admite  fraccionamiento  y  por  lo  mismo  ésta  debe 


SUESCÚN MELO Jorge. Estudios de Dertecho Civil y Comercial Contemporáneo. Ed.Legis. Segunda  EdiciónAño 2003. p. 500.


comprender  el  valor  total  de  la  actividad  contratada,  cual  fue  la  prestación  del  servicio de reparación. Además de lo anterior, la materia principal la constituye el  bien que se repara cual es el motor del vehículo8.  Ahora  bien,  es  importante  resaltar la  característica  fundamental  que  diferencia  el  contrato  de  suministro  del  de  compraventa,  cual  es  la  prestación  periódica  o  continuada  de  cosas  o  servicios  mientras  que  en  la  compraventa  implica  una  prestación individualmente considerada. 

3.4.7. CONTRATO DE COMPRAVENTA  El  Código  Civil  define  el  contrato  de  compraventa    como  aquél  por  el  que  una  persona (vendedor) se obliga a entregar una cosa determinada, y otra (comprador)  a pagar por ella un precio cierto, en dinero o signo que lo represente.  Este contrato esencialmente esta regido por las normas civiles y comerciales. 

3.4.8. CONTRATO DE CONSULTORÍA.  De conformidad con el articulo 32 numeral 2 de la ley 80 de 1993 son contratos de  consultoría  los  que  celebren  las  entidades  estatales  referidos  a  los  estudios  necesarios  para  la  ejecución  de  proyectos  de  inversión,  estudios  de  diagnóstico,  prefactibilidad  o  factibilidad  para  programas  o  proyectos  específicos,  así  como  a  las asesorías técnicas de coordinación, control y supervisión. 

8 Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, Concepto Unificado 00001 de 19 de junio de 2003


Son  también  contratos  de  consultoría  los  que  tienen  por  objeto  la  interventoría,  asesoría, gerencia de obra o de proyectos, dirección, programación y la ejecución  de diseños, planos, anteproyectos y proyectos.  En  lo  pertinente  para  el  desarrollo  del  contrato  de  consultoria    deberá  darse  aplicación a las normas relacionadas con el concurso de meritos. 

3.4.9. CONTRATO DE CONCESIÓN.  Por su parte y según la misma ley 80 de 1993 son contratos de concesión los que  celebran las  entidades  estatales  con  el  objeto  de  otorgar  a  una  persona  llamada  concesionario la prestación, operación explotación, organización o gestión, total o  parcial, de un servicio público, o la construcción, explotación o conservación total o  parcial,  de  una  obra  o  bien  destinados  al  servicio  o  uso  público,  así  como  todas  aquellas actividades necesarias para la adecuada prestación o funcionamiento de  la  obra  o  servicio  por  cuenta  y  riesgo  del  concesionario  y  bajo  la  vigilancia  y  control  de  la  entidad  concedente,  a  cambio  de  una  remuneración  que  puede  consistir  en  derechos,  tarifas,  tasas,  valorización,  o  en  la  participación  que  se  le  otorgue en la explotación del bien, o en una suma periódica, única o porcentual y,  en  general,  en  cualquier  otra  modalidad  de  contraprestación  que  las  partes  acuerden.  Para  doctrina, la  concesión  tiene  por  objeto  otorgar  a  una  persona  facultad legal  suficiente para la prestación, por su cuenta y riesgo, de un servicio que es  Concesión para la construcción de obra publica:  responsabilidad de la administración.
Por la modalidad de concesión se atienden, entre otras las siguientes actividades  relacionadas con obras o construcciones:  Construcción  y  mantenimiento  de  infraestructura  vial.  La  Ley  105  de  1993  trata  sobre la materia.  Construcción y explotación de puertos.  Decreto 838 de 1992.  Construcción y explotación de gasoductos. Decreto 624 de 1994.  Para la elaboración del proyecto inicial en los contratos de obra, es necesario dar  aplicación  al  inciso  3s,  numeral  1s  del  artículo  30  de  la  Ley  80  de  1993,  que  establece  como  requisitos  anteriores  a  la  apertura  del  proceso  de  selección  del  contratista, la elaboración de estudios previos que  cuando sea necesario  deben  “…    estar  acompañado,  además,  de  los  diseños,  planos  y  evaluaciones  de  prefactibilidad  o  factibilidad.”  ;  lo  anterior  en  concordancia  con  el  artículo  25  numeral 12 de la misma ley, que establece:  “12. Con la debida antelación a la apertura del procedimiento de selección o de la  firma  del  contrato,  según  el  caso,  deberán  elaborarse  los  estudios,  diseños  y  proyectos requeridos, y los pliegos de condiciones o términos de referencia.  La  exigencia  de  los  diseños  no  regirá  cuando  el  objeto  de  la  contratación  sea  la  construcción o fabricación con diseños de los proponentes.”  Otros  aspectos  que  se  deben  tener  en  cuenta  cuando  se  trate  de  contratos  de  obra, son los relacionados con la obtención previa de las licencias y autorizaciones  de  autoridades administrativas, a saber:  Estudio de impacto ambiental y licencia ambiental, regulados por el Decreto 1220  de abril 21 de 2005,  artículos 5, 7, 8 y 9s.


Licencia  de  Construcción,  de  conformidad  con  el  Decreto  1052  de  1998,  que  se tramita ante las autoridades que refiere dicha norma. 

En  el  aspecto  que  se  refiere  a  los  estudios,  diseños,  planos  y  evaluaciones  de  prefactibilidad,  el  artículo  32,  numeral  2s  del  Estatuto  Contractual  establece  la  posibilidad de su realización mediante un contrato de consultoría.  En  la  sentencia    C  711  de  1996  la  Corte  Constitucional  se  definen  algunos  conceptos  relacionados  con  el  contrato  de  concesión,  los  cuales  se  indican  seguidamente:  CONCESION  DE  SERVICIOS  PUBLICOS:  La  concesión  de  servicios  públicos  implica  autorizar  a  un  particular,  para  que  éste  satisfaga,  inmediata  y  permanentemente, una necesidad colectiva que es responsabilidad del Estado. La  concesión  de  servicios  públicos  es  un  acto  complejo,  en  el  cual  el  concesionario  se  equipara  a  un  agente  público,  cuyas  obligaciones  están  determinadas  por  disposiciones  de  carácter  legal  y  reglamentario,  pero  cuyos  derechos  y  obligaciones se determinan contractualmente.  CONCESION  DEL  SERVICIO  PUBLICO  DE  TELEVISION:  La  concesión  a  particulares  del  servicio  público  de  televisión,  en  cualquiera  de  sus  modalidades,  está  sujeta  al  régimen  de  inhabilidades,  incompatibilidades  y  prohibiciones  que  establezca  el  legislador.  Las  inhabilidades  que  establece  la  ley  están  dirigidas,  esencialmente,  a  hacer  prevalecer  el  interés  superior  del  Estado.  No  cabe  duda  respecto  a  la  facultad  que  tenía  el  legislador  para  establecer  prohibiciones  especiales  con  base  en inhabilidades  establecidas  específicamente  para  quienes  aspiren a prestar el servicio público de televisión, distintas de las consagradas en  el  estatuto  general de  contratación  de  la  administración  pública,  facultad  que


encuentra fundamento constitucional. La condición de elegibilidad es acorde con el  fundamento  de  las  inhabilidades  y  las  prohibiciones,  las  cuales  no  tienen  por  objeto  castigar  o  prolongar  una  sanción impuesta  a  una  persona  por la  comisión  de  un  delito,  sino  velar  porque  en  la  administración  pública  prevalezcan  los  principios  de  moralidad,  idoneidad  y  eficacia;  no  se  trata  de  imponer  penas  imprescriptibles,  pues  las  inhabilidades  y  prohibiciones  no  son  penas,  luego  'la  prohibición  de  la  imprescriptibilidad  de  las  penas,  no  cobija  a  las  inhabilidades',  pues  ellas  no  están  dirigidas  a  castigar  sino  a  preservar  a  la  comunidad  y  a  garantizarle la óptima prestación de los servicios públicos.  La prohibición que establece que la Comisión Nacional de Televisión se abstendrá  de  contratar  la  prestación  del  servicio  público  de  televisión,  con  comunidades  en  las  que  participen  personas  que  hayan  incurrido  en  conductas  delictuosas,  no  obstante  ellas  ya  hayan  cumplido  sus  penas,  se  traduce  en  una  inhabilidad,  circunstancia que impide establecer relaciones contractuales con la administración  pública,  que  no  está  dirigida  a  sancionar  o  castigar  a  dichas  personas,  como  tampoco  a  la  comunidad  organizada  a  la  que  pertenecen,  pues  su  verdadero  objeto y sentido es proteger el interés general, hacer prevalecer el interés superior  del Estado.





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