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MEDIOS AUDIOVISUALES - clases de Audiovisuales, los Experimentos Científicos Mediante El Uso De Sistemas Computarizados



MEDIOS AUDIOVISUALES
Noción de Audiovisual
Consiste en la 'integración artificial de una imagen icónica proyectada y un contenido sonoro grabado que opera en forma simultanea como una sola entidad'. Se diferencia de otras representaciones Graficas (v. gr. La fotografía) por su contenido sonoro.
En tal sentido el Audiovisual esta constituido por dos elementos basicos, que son:
1.- Una imagen icónica (visual), representada por una dispositiva en blanco y negro o en colores, y
2.- Un contenido sonoro, representado por sonidos (música, palabras u otras manifestaciones) que se expresan a través de una grabación en un soporte material.
Considerados como elementos diferentes, destinados a estimular el oído y la visión del receptor, para lo cual deben ser proyectados o emitidos, y para que esa proyección o emisión sea posible es indispensable la organización secuencial de las imagenes y de los sonidos, para que el conjunto tenga continuidad lógica o dramatica. Por ello, el movimiento de la imagen viene ser una de las características que junto con los otros elementos, distinguen el audiovisual de otras formas de expresión (v. gr. De la fotografía o de la Grabación sonora).


Organizados todos estos elementos, dependiendo de la finalidad con que se haya producido y del soporte material en que se haya fijado o grabado, el audiovisual puede ser transmitido mediante la utilización de artefactos mecanicos, equipos electrónicos o de otra clase, especialmente diseñados para tal fin.
Sin embargo, se plantea la incertidumbre sobre si las representaciones visuales deimagenes con movimiento, aun sin sonido, pueden ser consideradas como audiovisuales (v. gr. Una película muda), en estos casos, la característica determinante del medio es la organización de las imagenes en forma secuencial, y su expresión dinamica (con movimiento).
Por las innumerables ventajas que presenta el uso del audiovisual como representación de cualquier fenómeno o creación humana, el audiovisual es utilizado en múltiples aplicaciones que van desde el campo cultural, comprendiendo los audiovisuales de naturaleza recreativa y educativa o formativa, hasta su utilización en el campo científico y la química, la geología, biología, entre muchas otras disciplinas.
Entonces, se tiene que un audiovisual puede contener representaciones de hechos reales sucedidos, o de hechos creados por la mente que no corresponden a un acontecer humano, como sería el que contiene unos dibujos animados. En este último caso, el audiovisual tiene un contenido de ficción elaborado por la mente humana, en forma directa o indirecta.


Definición de Audiovisual según la Ley sobre Derechos de Autor, Venezolana
La Ley sobre Derechos de Autor, define la obra audiovisual como 'Toda creación expresa mediante una serie de imagenes asociadas con una sonorización incorporada, que esta destinada esencialmente a ser mostrada a través de aparatos de proyección o cualquier otro medio de comunicación de la imagen y del sonido, con independencia de la naturaleza o características del soporte material que contenga' (Artículo 12 LSDA).
Como resulta de la definición transcrita, esta limitada alambito de las creaciones, dejando fuera la noción de audiovisual como medio de capacitación y transmisión o proyección de hechos históricos o fenómenos naturales.
Clases de Audiovisuales
Aunque el medio audiovisual, presente versatilidad de aplicaciones, sin embargo permite ser agrupado en dos clases fundamentales de acuerdo a su finalidad:
A. El Audiovisual que se utiliza para la representación de una creación o producción del ingenio. En este caso no se trata, de emplear el medio audiovisual para dejar constancia sobre la ocurrencia de hechos o fenómenos ocurridos en la realidad, sino que se utiliza para expresar creaciones intelectuales del ser humano. Dentro de esta noción se incluyen el medio audiovisual definido en el Artículo 12 de la Ley Sobre Derecho de Autor y en la Ley de Cinematografía Nacional, as’i como todas las otras creaciones que aunque no constituyan 'obras audiovisuales' en el sentido de la citada Ley autoral, contiene los elementos citados en la definición.
B. Audiovisuales que representa hechos irreales: creación o ficción
C. Audiovisual que reproduce hechos ocurridos:
Se utilizan para captar y representar hechos históricos, fenómenos naturales y científicos. Aunque normalmente son empleados para dejar constancia de hechos ocurridos en el pasado, sin ninguna finalidad específica, tienen gran utilidad en el campo científico al ser utilizados como medios de apoyo para facilitar la investigación y el estudio de fenómenos de interés científico.
El Audiovisual como Medio de Prueba:
Los Medios Audiovisuales, puedenconstituir efectivamente medios de prueba no sólo porque contengan registros de hechos que prueben alegatos controvertidos por las partes (v. gr. Si se tratara de un contrato registrado en un audiovisual por ambos contratantes, o de un hecho ilícito que se reproduce en él), sino que deben ser utilizados como medios de prueba, para fundamentar acciones derivadas de la Ley sobre Derechos de Autor, acciones por daños y perjuicios, y aún en acciones fundamentales de la violación del derecho a la imagen de alguna persona.
El Audiovisual, es un medio de Prueba por la sencilla razón de que trae los hechos afirmados al proceso, permitiendo que esos hechos afirmados al proceso, permitiendo que esos hechos queden al alcance de los sujetos procesales durante toda la causa.
La misma Ley reconoce al Audiovisual como Medio de Prueba. Prueba de ello los Artículo 145 de la Ley de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.
Comparación del Audiovisual con otros medios de Prueba
A) Documentos:
Existen diversas opiniones en la doctrina sobre la posibilidad de considerar al medio audiovisual como una especie dentro del género de los documentos. A favor de la consideración del medio Audiovisual constituye una creación del hombre que forma un pensamiento objetivizado, anexable a los autos, y que en virtud de ello, puede adquirir autenticidad i ser copiable en forma certificada.
En este sentido se expresa el Autor Devis Echandía cuando define el documento como: 'toda cosa que sea producto de un acto humano, perceptible con los sentidos de la vista y el tacto, que sirve de pruebahistórica indirecta y representativa de un hecho cualquiera'; y posteriormente incluye las fotografía, microfotografías, radiografías, electrocardiogramas, películas, grabaciones y discos, dentro de la noción de documentos privados sin firma.


Se puede sostener en contra de las consideraciones del medio Audiovisual como especie de género documental, ya que existen circunstancias y características del medio Audiovisual que permiten diferenciarlo claramente de los documentos, entre los cuales cabe destacar:
• El Medio Audiovisual, por sus características especiales, puede, a diferencia del documento, expresar facilmente la expresión corporal o el sonido a través de secuencias con movimiento, lo cual es irreproducible en los instrumentos escritos o en las fotos.
• El Medio Audiovisual, a diferencia del medio documental, requiere para su apreciación, de actos procesales en los cuales sea mostrado su contenido (proyección), lo que hace que su posibilidad de control produzca en forma diferente a la del documento, pues estos últimos se encuentran en autos, a la orden de los sujetos procesales en todo momento.
• El Medio Audiovisual, a diferencia del documento, no tiene porque contener declaraciones, y
• Al Medio Audiovisual, no se le puede aplicar el régimen de Autenticidad de los documentos en forma estricta, por su propia naturaleza.
B. Se puede sostener que el medio Audiovisual tiene características tales que le permiten asimilar a una Inspección. No obstante, ello resulta incorrecto, debido a que los medios Audiovisuales, a diferencia dela Inspección Judicial, normalmente versan sobre hechos ocurridos en el pasado (hechos históricos) o sobre ficción; y en cambio la Inspección Judicial consiste en una apreciación directa del Juez a través de los sentidos, y en el caso del Audiovisual, aun cuando se trate de hechos reales, su apreciación no ocurre directamente (por lo que puede ser alterada, y carecería de sentido si se tratare de una Inspección) y puede ser realizado en total independencia de un juicio, y versar sobre hechos irreales (tal es el caso de las obras protegidas por la Ley de Derecho de Autor), ademas de que su proyección permite realizar examenes que en la inspección judicial no son posibles, tal como ocurre si se 'congela' la imagen del Audiovisual para apreciar ciertos detalles difíciles de captar, o si se proyecta a una velocidad diferente para lograr efectos visuales. Considerar que el examen Audiovisual equivale a una Inspección Judicial, es igual que pensar que la lectura de un Instrumento es un reconocimiento.
C. La Inspección Judicial
D. Experimento Judicial:
Experimento Judicial son 'aquellos actos procesales que para verificar la ocurrencia o la posible ocurrencia (en el pasado o en el futuro) del hecho, se caracterizan por un examen judicial practico de una persona, de una cosa o de un lugar, o de una secuencia de hechos que se reproducen artificialmente'.
Los Medios Audiovisuales, no pueden ser considerados Experimentos Judiciales, puesto que los hechos que contienen pueden ser perfectamente conocidos por ambas partes, sin que haya nada que averiguar;ademas cuando el Medio Audiovisual se promueve como medio de Prueba, el analisis que se va a hacer de las imagenes y sonidos que él contiene, no necesariamente tiene que constituir un experimento.
El Audiovisual como Medio de Prueba Autónomo:
El Medio Audiovisual, debe ser señalado como Medio de Prueba Autónomo por las características peculiares que tiene, y que ademas de ello, debe ser diferenciado de los Audiovisuales señalados en las disposiciones contenidas en los Artículos 189 y 502 del Código de Procedimiento Civil, en las cuales se emplea el Audiovisual para utilizarlo previo al levantamiento de un acta, y como medio de ilustración:
Artículo 189 del C.P.C: '…las declaraciones de las partes, las posiciones juradas, las declaraciones de los testigos y cualesquiera otras diligencias que deban hacerse constar en el acta, podran ser tomadas mediante el uso de algún medo técnico de reproducción o grabación del acto…'.
Artículo 502 del C.P.C: 'El Juez…puede disponer que se ejecuten planos, calcos y copias, aún fotograficas, de objetos, documentos y lugares, y cuando lo considere necesario, reproducciones cinematograficas o de otra especie'.
En tal sentido, el Audiovisual obra como medio de prueba autónomo, cuando trae hechos al proceso, y no es utilizado en la forma señalada en los Artículos anteriormente mencionados.
El Audiovisual como Objeto de Prueba:
El mismo se obtiene una vez identificado plenamente como una cosa de importancia para el proceso, él va a ser sometido a una experticia para dejar constancia de determinados hechos que sólo pueden serconocidos debido a la apreciación o verificación que de ellos hagan técnicos, científicos o especialistas en una materia.
Los Experimentos Científicos Mediante El Uso De Sistemas Computarizados
Tomografía. La Endoscopia:
Se trata de documentos representativos, no declarativos por lo que pueden aducirse como pruebas en cualquier proceso, aunque no exista una norma legal que los autorice; sin embargo nuestra Ley Adjetiva prevé en su Artículo 504 alguno de estos medios de pruebas:
'En caso de que así conviniere a la prueba, puede también disponerse la obtención de radiografías, radioscopias, analisis hematológicos, bacteriológicos y cualesquiera otros de caracter científico, mediante un experto de reconocida aptitud nombrado por el tribunal'.
Los avances Tecnológicos han permitido la utilización de sistemas modernos para ser utilizados en el campo de la investigación científica, específicamente en el campo de la medicina en los últimos diez años se han ideado métodos que permitan obtener analisis de órganos del cuerpo humano, a través de Sistemas de video, las cuales han superado las limitaciones que tenia el método de 'Rayos X' en este sentido instrumentos electrónicos como el 'Siemens Universal Lithotripter' permite la captación de imagenes y sonidos reales en diversa regiones del cuerpo humano, con la utilización de fibras ópticas que permiten hacer tomas audiovisuales.
Así mismo operan instrumentos electrónicos, que permiten efectuar examenes en el Sistema Gastrico (Endoscopias), cuyos resultados son expresados a través de imagenes y sonidos. Talesinstrumentos se encuentran equipados con sistemas de ultrasonido que permite la captación y reproducción de emisiones acústicas, y con un sistema de fibra óptica que permite la captación de imagenes que pueden ser vistas a través de un monitor; en forma similar pero sin la intervención del elemento sonoro se logran mediante la utilización de sistemas computarizados, examenes, tales como Tomografías Computarizadas (TC) y los Analisis de ADN (Acido Desoxirribonucleico).
Los métodos descritos evidentemente permiten considerarlos como medios audiovisuales, ya que contienen los elementos visual y sonoro y a la vez pueden ser expresados en forma dinamica constituyendo así una especie del genero de prueba libre que hemos denominado medios de prueba audiovisuales. Por lo que a tales reproducciones les resulta aplicable el régimen jurídico que se establezca para la prueba audiovisual, considerada como prueba libre.
Estos medios audiovisuales relacionados con los experimentos científicos, mediante el uso de sistemas computarizados son utilizados como medios de prueba para demostrar los daños producidos por mala praxis médica y en los casos de enfermedades profesionales, para comprobar los hechos afirmados por alguna de las partes en un proceso judicial determinado.
Su utilidad indiscutible, en algunos casos, para demostrar la 'mala practica médica', en cuyo caso se puede promover un ejemplar del soporte material (cintas, CD, entre otros) que contenga el examen, analisis o experimento, llevado a cabo mediante el empleo de medios audiovisuales como los transcritos conanterioridad. Así, puede promoverse el soporte material donde conste la 'endoscopia' o el resultado (cinta o soporte material) de una prueba medica hecha con el 'Siemens Universal Lithotripter', para probar los daños que pudo haber ocasionado al paciente, un mal diagnostico, derivado de la utilización de este tipo de aparatos.
Existen pruebas auxiliares cuya utilización es indispensable en este campo, no solo por su contenido científico de alta complejidad que hace obligatoria la utilización de expertos con profundos conocimientos en ramas particulares de la medicina y en la utilización de estos sistemas avanzados; sino también, por la posibilidad de alterar facilmente el medio audiovisual mediante la utilización de recursos computarizados, que puede incidir directamente sobre la efectividad de este medio de prueba; la experiencia ha demostrado que este tipo de prueba es amplia en otros sistemas legislativos en algunos de los cuales, la misma ley sugiere cuales pruebas deben ser utilizadas para demostrar la autenticidad de los mismos.
Estos medios de pruebas como ya se ha venido manteniendo que no se tratan de pruebas autónomas por cuanto el juez necesita del auxilio de conocedores de la materia, o sea de peritos, para lograr su pleno conocimiento en relación a la misma. A pesar de los criterios sostenidos por los eminentes tratadistas y los que hemos resumido; es nuestro parecer, que a pesar de la autonomía que le da el texto legal, es una especie muy particular de la experticia, porque esta tiene el caracter de coadyuvante para establecer la veracidad delo que se pretenda demostrar.
LAS GRABACIONES Y LAS REPRODUCCIONES EN EL DERECHO COMPARADO
En la nación Argentina, las pruebas al igual que aquí son de vital importancia para el buen desarrollo del proceso, es así como dentro de los distintos medios probatorios admitidos por las leyes procésales argentinas, tenemos que el Código Procesal Civil del mencionado país dispone en su artículo 183 respecto a la prueba pericial y testimonial que: 'La prueba pericial, cuando procediere, se llevara a cabo por UN (1) solo perito designado de oficio. No se admitira la intervención de consultores técnicos. No podra proponerse mas de CINCO (5) testigos por cada parte y las declaraciones no podran recibirse fuera de la jurisdicción, cualquiera fuere el domicilio de aquéllos'. De la misma forma, dentro de ese principio universal del derecho probatorio relacionado con la libertad que tienen las partes de hacer valer y probar sus respectivos alegatos, valiéndose para ello de cualquier medio de prueba; es que podemos ver como en la legislación Civil Argentina al igual que el Código de Procedimiento Civil Colombiano y el Código de Procedimientos Civiles Mexicano (en aras del principio dispositivo) se deja a la libre voluntad de las partes el ofrecimiento de las pruebas -tal como lo dispone el artículo 506 de nuestro Código adjetivo civil- por ello el artículo 377 del Código Procesal Civil Argentino reza: 'Incumbira la carga de la prueba a la parte que afirme la existencia de un hecho controvertido o de un precepto jurídico que el juez o el tribunal no tenga el deber de conocer.Cada una de las partes debera probar el presupuesto de hecho de la norma o normas que invocare como fundamento de su pretensión, defensa o excepción. Si la ley extranjera invocada por alguna de las partes no hubiere sido probada, el juez podra investigar su existencia, y aplicarla a la relación jurídica materia del litigio'. De la misma manera el Código de Procedimiento Civil Colombiano refiere en su articulado lo siguiente: 'Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen omisis). Así las cosas, como es costumbre en nuestros códigos adjetivos civiles en Latinoamérica, podemos observar que para cada medio de prueba se disponga una formalidad necesaria para que las mismas tengan plena eficacia dentro del proceso, es por ello que el Código Procesal Civil Argentino señala y dispone en sus artículos 326, 360 ordinales 4 y 5, 378, 396 lo correspondiente a los formalismos esenciales para la correcta evacuación de las pruebas testimoniales, documentales, de informes, expedientes judiciales y las pruebas anticipadas. No señalandose con claridad en el mismo, lo relativo a la apreciación del Juez sobre aquellas pruebas que hayan sido obtenidas a través de las reproducciones o a través de las grabaciones magnetofónicas, realmente el Código Procesal Civil Argentino no hace ninguna alusión al tema planteado, tema que como sabemos esta inmiscuido entre la delgada línea que separa a la legalidad y la ilegalidad, debido a que, este tipo de prueba ( sobre todo la de grabaciones) estan directamenterelacionadas con el derecho a la intimidad y a la privacidad de todos nosotros como seres humanos, no en vano reposan en los estrados de nuestros países dictamenes o decisiones que buscan proteger un principio tan individual y personal como este; famosas han sido las sentencias emitidas por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos especialmente la que hace mención al caso Kruslin vs. Gobierno de Francia, en donde se observa la mas notable declaración de principios de cómo debería legislarse la intervención de las comunicaciones privadas. El problema estriba basicamente en la forma como se procedió a obtener la respectiva reproducción o grabación, ya que, es común que en nuestros países, las conversaciones sean grabadas por los cuerpos de seguridad e inteligencia con el objeto de obtener información de interés para la comprobación de un hecho delictivo; es por el lo que, debemos reseñar que el presente analisis no solo se limita al derecho procesal civil ( Derecho Probatorio) como tal, sino que guarda estrecha relación con el derecho procesal penal, ya que es allí donde mas se pueden observar la promoción y consignación de este tipo de pruebas. Ahora bien, este principio rector del Derecho a la Intimidad o al Honor, esta bien desarrollado por cada una de las Constituciones de nuestros países, es por ello que el artículo 19 de la Constitución de la Nación Argentina dispone: 'Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, estan sólo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de losmagistrados. Ningún habitante de la Nación sera obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ello no prohibe'. Por lo que podemos sostener que la mera escucha o registración de las conversaciones de 3ros., aunque no haya difusión, es una conducta ilícita, pues la Constitución Nacional de la República Argentina protege el secreto de las comunicaciones; y secreto es lo oculto, ignorado, escondido y separado de la vista o conocimiento de los demas; así que sera ilegítima la mera interceptación de ellas para escuchar, y obviamente para grabar o registrar de algún modo. Esto aparece robustecido por la previsión del artículo 19 de la Ley de Comunicaciones de la nación Argentina, que autoriza la interceptación de comunicaciones sólo a pedido del juez competente. Sin la autorización de la autoridad judicial estaríamos en presencia de una violación flagrante al derecho al secreto de las comunicaciones y en segundo termino al derecho a la intimidad, cuando se produce la difusión. De la misma manera el artículo 18, aparte número 3º de la Constitución Española garantiza el secreto de las comunicaciones, especialmente de las postales, telegraficas y telefónicas; derecho este que aparece magistralmente desarrollado en la Ley Organica de Protección Civil del Derecho al Honor, a la Intimidad Personal y Familiar y a la Propia Imagen. Es así como las misma señala que: 'El derecho fundamental al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, garantizado en el artículo dieciocho de la Constitución, sera protegido civilmente frente a todo género deintromisiones ilegítimas, de acuerdo con lo establecido en la presente LeyCuando la intromisión sea constitutiva de delito, se estara a lo dispuesto en el Código Penal. No obstante, seran aplicables los criterios de esta ley para la determinación de la responsabilidad civil derivada de delito omisis)Tendran la consideración de intromisiones ilegítimas en el ambito de protección delimitado por el artículo segundo de esta Ley: Uno. El emplazamiento en cualquier lugar de aparatos de escucha, de filmación, de dispositivos ópticos o de cualquier otro medio apto para grabar o reproducir la vida íntima de las personas. Dos. La utilización de aparatos de escucha, dispositivos ópticos, o de cualquier otro medio para el conocimiento de la vida íntima de las personas o de manifestaciones o cartas privadas no destinadas a quien haga uso de tales medios, así como su grabación, registro o reproducción. Tres. La divulgación de hechos relativos a la vida privada de una persona o familia que afecten a su reputación y buen nombre, así como la revelación o publicación del contenido de cartas, memorias u otros escritos personales de caracter íntimo omisis)La captación, reproducción o publicación por fotografía, filme, o cualquier otro procedimiento, de la imagen de una persona en lugares o momentos de su vida privada o fuera de ellos'. En Alemania, el articulo 10 de su texto constitucional preserva las telecomunicaciones de la injerencia de los terceros. Por su parte, la 4ª Enmienda del Bill of Rights de la Constitución de Estados Unidos de América enuncia que elderecho de las personas a encontrarse seguras en su per sona, hogar, papeles y efectos en contra de investigaciones y toma de posiciones oficiales irrazonables, no debe ser violado y ninguna justificación sera admitida sin mediar causa probable, sostenida bajo juramento y describiendo de manera particular el lugar a ser investigado y las personas o cosas sobre las que dispondran medidas. El artículo 15 de la Constitución de la República de Italia prescribe: 'la libertad y el secreto de la correspondencia y de cualquier forma de comunicación es inviolable'. Las limitaciones a este derecho sólo es procedente disponerlas por una decisión motivada de autoridades judiciales con las garantías prescriptas por la ley. Por otro lado, el punto XII del articulo 5 de la Constitución de Brasil establece que el secreto de la correspondencia, los datos telegraficos y las comunicaciones telefónicas son inviolables, excepto una orden judicial en los casos y la forma establecida por la ley, con el propósito de una investigación criminal. Por ello, observamos que en virtud del principio Constitucional propio de la actividad probatoria como lo es el relativo a la legalidad y legitimidad de los medios de pruebas invocados o incorporados al proceso, quedara en manos del Juzgador la difícil tarea de admitir aquellas que sean manifiestamente pertinentes, idóneas y legales; tanto así que, consideramos como una obligación propia de los Jueces el de oficiar a los órganos competentes cuando consideren que una prueba promovida en la causa haya sido obtenida en contravención a lo dispuestoen los Códigos sustantivos penales del país que se trate o de las leyes especiales que desarrollen ampliamente tal situación; por ello nos atrevemos a indicar que sera reconocida y valorada aquella prueba adquirida a través de las reproducciones o grabaciones magnetofónicas, cuando la misma ha sido alcanzada siguiendo cada uno de los parametros contemplados en la Constitución Nacional de cada país y las leyes espaciales que hayan sido sancionadas y aprobadas para regular los principios Universales de la privacidad y la intimidad; debido a que si no se observan tales preceptos estaríamos frente a una prueba prohibida. Al respecto, el Tribunal Supremo Español ha reiterado dos criterios bien diferenciados, ya que acogió en una sentencia un postura restringida, en donde dispone que no toda infracción de las normas procesales reguladoras de la obtención y practica de pruebas puede conducir a esa imposibilidad (prueba prohibida), hay que concluir que sólo cabe afirmar que existe prueba prohibida cuando se lesionan los derechos que la Constitución ha proclamado como fundamentales. Por el contrario, en sustento a la postura amplia, el Tribunal resaltó que cuando el origen de la ilicitud de la prueba se encuentra en la violación de un derecho fundamental, no hay ninguna duda de que tal prueba carece de validez en el proceso y los Tribunales habran de reputarla inexistente a la hora de construir la base factica en que haya de apoyarse una sentencia condenatoria. Otra cosa, quiza, haya que decir cuando la ilicitud sea de rango inferior, en cuyo caso es posible quetenga que prevalecer el principio de verdad material, debiendo hacerse en cada caso una adecuada valoración de la norma violada en consideración a su auténtico y real fundamento y a su verdadera esencia y naturaleza. En todo caso, La experiencia internacional -ponderada a través de la jurisprudencia del TEDH y las leyes europeas (francesa, española, alemana muestra una tendencia extremadamente restrictiva respecto de la utilización de las conversaciones telefónicas como prueba en juicio. En nuestro país, nos encontramos que las grabaciones no tienen un puesto destacado como medio probatorio autónomo, el artículo 502 del Código de Procedimiento Civil Venezolano señala como una facultad propia del Juez y dentro del sistema mixto de producción de la pruebas que el mismo: (omisis)puede disponer que se ejecuten planos, calcos y copias, aun fotograficas, de objetos, documentos y lugares, y cuando lo considere necesario, reproducciones cinematograficas o de otra especie que requieran el empleo de medios, instrumentos o procedimientos mecanicos'. Esta lectura nos indica en primer termino que solo son reconocidas las grabaciones como medio legal de prueba, las grabaciones hechas dentro del proceso, lo cual quiere decir que, si alguna de la partes tiene grabaciones anteriores al proceso, para producirla no puede emplearla como medio de prueba, sino, por el sistema previsto en el artículo 395 del CPC, como prueba libre. Sin embargo, el Código de Procedimiento Civil Colombiano señala en su articulo 251 lo siguiente: 'Son documentos los escritos, impresos, planos,dibujos, cuadros, fotografías, cintas cinematograficas, discos, grabaciones magnetofónicas, radiografías, talones, contraseñas, cupones, etiquetas, sellos y, en general, todo objeto mueble que tenga caracter representativo o declarativo, y las inscripciones en lapidas, monumentos, edificios o similares. Los documentos son públicos o privados. Documento público es el otorgado por funcionario público en ejercicio de su cargo o con su intervención. Cuando consiste en un escrito autorizado o suscrito por el respectivo funcionario, es instrumentos público; cuando es otorgado por un notario o quien haga sus veces y ha sido incorporado en el respectivo protocolo, se denomina escritura pública. Documento privado es el que no reúne los requisitos para ser documentos público'. Es decir, que en el derecho colombiano las pruebas magnetofónicas o las reproducciones se equiparan a un documento, ahora bien, para que las mismas sean apreciadas por el Juez de la causa deben las partes que apoyen sus afirmaciones en estas pruebas, a la hora de promoverlas indicarle al Juzgador cual es en definitiva el origen de esas grabaciones; a cuanto asciende su duración; que se pretende probar con ese documento y a quienes pertenecen las voces que se encuentran grabadas o reproducidas en la respectiva prueba. Ciertamente es una inquietud de la doctrina el determinar ¿como se va a realizar el control de la prueba? -que como sabemos es uno de los principios fundamentales de la actividad probatoria- por lo que a raíz de los innumerables aportes que han hecho al derecho probatoriolatinoamericano los jurisperitos Jesús Eduardo Cabrera, Roman Duque Corredor, Jairo Parra Quijano, entre otros- se determinó que el control de este medio probatorio, se efectuaría cuando la prueba se realice, ya que la misma debe ser escuchada por las partes y el juez, de allí que cualquiera de ellas puede en virtud de esa audiencia especial -para oír el contenido de la grabación- hacer las observaciones que a bien tengan y de ese modo impugnar y desconocer su contenido a través de una tacha de falsedad, cuando se consideré que la prueba ha sufrido alguna alteración. A su vez el Código de Procedimiento Civil Ecuatoriano refiere en su artículo 125 que: 'Las pruebas consisten en confesión de parte, instrumentos públicos o privados, declaraciones de testigos, inspección judicial y dictamen de peritos o de intérpretes. Se admitira también como medios de prueba las grabaciones magnetofónicas, las radiografías, las fotografías, las cintas cinematograficas, así como también los examenes morfológicos, sanguíneos o de otra naturaleza técnica o científica. La parte que los presente debera suministrar al juzgado los aparatos o elementos necesarios para que pueda apreciarse el valor de los registros y reproducirse los sonidos o figuras. Estos medios de prueba seran apreciados con libre criterio judicial según las circunstancias en que hayan sido producidos. Se consideraran como copias las reproducciones del original, debidamente certificadas que se hicieren por cualquier sistema'. Claramente podemos observar que, en el derecho ecuatoriano se le da pleno valor probatorio a lasgrabaciones magnetofónicas, ya que las mismas son equiparadas a pruebas tan tradicionales como la de testigos, inspección judicial o peritos (experticia). Para concluir es conveniente hacer referencia al valor probatorio de las pruebas magnetofónicas en el derecho procesal penal latinoamericano, en virtud que, este medio probatorio tiene mas incidencia en los juicios penales que en los civiles; gracias a la utilización de las llamadas telefónicas y de otros medios de comunicación para la perpetuación de los delitos, es así como la Camara Nacional de Casación Penal de la República Argentina ha admitido que la libertad y privacidad de las comunicaciones telefónicas se encuentran comprendidas en la garantía de la inviolabilidad de la correspondencia epistolar, consagrada por el articulo 18 de la Constitución Nacional de ese país, por lo que, la reglamentación de la garantía analizada, debe encontrarse en los artículos 236 del Código Procesal Penal de la Nación Argentina y 229 del Código Procesal Penal de la Provincia de Buenos Aires. Esta sistematización es insuficiente y ambigua, debiendo integrarse la protección a las comunicaciones privadas mediante conceptos introducidos por la doctrina -especialmente a través del analisis de legislación comparada- y receptados en decisiones judiciales.
Es así como el articulo 18 de la ley nacional de telecomunicaciones Argentinas prevé (como sabemos) la inviolabilidad de las telecomunicaciones, correspondiendo la interceptación de las mismas sólo a requerimiento de juez competente.
Ademas de lo expuesto, las comunicacionesprivadas se hallan comprendidas dentro de la esfera de protección de los artículos 12 de la Declaración Universal de Derechos Humanos y 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos que postulan que nadie sera objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada.
. Este reconocimiento a la intimidad, debe instrumentarse a partir de la tipificación de las acciones que signifiquen una intrusión clandestina en las comunicaciones privadas, sean los actos de revelación o divulgación, referidos a los datos obtenidos en el espionaje telefónico. Así las cosas, mediante la intromisión en las conversaciones telefónicas del imputado, con el objeto de obtener información de interés para la comprobación de un hecho delictivo, los investigadores necesariamente se veran compelidos a transgredir los de por sí difusos límites que la diligencia supone, ello ante la imposibilidad de determinar a priori cuales comunicaciones resultaran útiles para los fines del proceso para evitar así que de manera constante se escuchen y graben los dialogos privados del imputado -y lo que es peor aún, de familiares o terceros extraños al proceso penal- que no tienen ningún vínculo con el objeto de analisis, exentos a la autoridad de los magistrados. La primera cuestión debiera ser entonces dilucidar qué conversaciones requieren de una orden jurisdiccional para ser captadas por el Estado, o dicho en otras palabras, qué nota característica permite entender como privado a un dialogo determinado. La respuesta a este interrogante fue debidamente desarrollada por la CorteSuprema de Estados Unidos, al enunciar el criterio de la legítima expectativa de privacidad que ha prevalecido en ese país desde el caso Katz de 1967. En Katz v. United States, los oficiales de policía instalaron un sistema de escuchas en la pared exterior de una cabina telefónica regularmente utilizada por Katz, el cual se activaba cada vez que el nombrado ingresaba a la misma. El objeto era registrar las apuestas clandestinas que el imputado transmitía desde Los Angeles a Boston y Miami. Con fundamento en la ausencia de intervención física sobre el lugar en que se desarrollaba la conversación, los tribunales inferiores abonaron la idea que la Cuarta Enmienda del Bill of Rights http://cubix2-4.microjuris.com/cgi-bin/om_isapi.dll?clientID=364985045&headingswithhits=on&hitsperheading=on&infobase=ar_doctrina.nfo&jump=fn18%23627906c2-a9d6-11d4-a98a-00104bc94508&softpage=FSP_DocumentFull&wordsaroundhits=10 - JUMPDEST_fn
no había sido violada. En el desarrollo de su voto, el juez Stewart afirma que una vez reconocido que la Cuarta Enmienda protege personas y no simplemente areas, en contra de irrazonables investigaciones y diligencias, resulta claro que la protección prevista en la Cuarta Enmienda no puede justificarse según la presencia o ausencia de una intrusión física oficial. Por su parte, el juez Harlan sostuvo que una cabina telefónica cerrada es un area donde, al igual que en una casa y a diferencia de un lugar abierto, las personas tienen una razonable expectativa de privacidad constitucionalmente tutelada; que la intromisión por medios electrónicos, comola injerencia física en un sitio con estas características, constituye una violación a la Cuarta Enmienda; y que la invasión de un area constitucionalmente tutelada por las autoridades federales es presuntamente irrazonable en ausencia de una autorización judicial que habilite la investigación. Concluyó el magistrado que no pueden protegerse de ser escuchadas aquellas conversaciones que sean mantenidas en lugares públicos, porque la expectativa de privacidad en esas circunstancias resultaría irrazonable. El aspecto central remarcado en el caso Katz fue que quien ocupa una cabina telefónica, cierra la puerta detras de sí, y paga la tarifa que le permite efectuar la llamada, con certeza presume que su conversación no esta siendo escuchada por otras personas. En el desarrollo de esta posición, ALEJANDRO CARRIÓ expone que, una conversación telefónica trae aparejada una razonable expectativa de que sólo estamos siendo escuchados por nuestro interlocutor, y no por un mitin de policías que comentan sobre nuestra actividad, gustos y preferencias. De allí que sea lógico pensar que sólo con orden judicial podra procederse a su interceptación
. En otras palabras, el secreto de las comunicaciones no puede ser desvelado para satisfacer la necesidad genérica de prevenir o descubrir delitos, o para despejar las sospechas sin base objetiva que surjan en la mente de los encargados de la investigación penal, por mas legítima que sea esta aspiración, pues de otro modo se desvanecería la garantía constitucional. Se exige entonces la existencia de un proceso penal preexistente ala diligencia en analisis, la concreta imputación de un delito a una persona determinada y un suficiente grado de sospecha de que aquel que sera sometido a la intervención, ha participado en un acto iligal. En ese sentido una Sentencia del Tribunal Supremo Español del 29 de diciembre de 1997 (DER. 971/10523) respecto al tema planteado dispuso lo siguiente: 'esta sala ya ha señalado que el descubrimiento casual de indicios de otro delito distinto del investigado durante un registro domiciliario o una intervención telefónica no implica vulneración de los derechos fundamentales garantizados por el art. 18 de la Constitución Española, siempre que se cumpla el requisito de proporcionalidad y que la autorización y practica del registro o la intervención se ajusten plenamente a las exigencias y prevenciones legales y constitucionales, como sucede en el caso actual (sentencias de 28 de abril, 7 de julio y 1 de diciembre de 1995, 4 y 5 de octubre de 1996 y 26 de septiembre de 1997, entre otras). No concurriendo, en consecuencia, violación alguna de derechos fundamentales en la obtención casual de indicios utilizados como instrumento de la investigación inicial (y no como medio de prueba en el juicio, en el que no se propuso ni practicó como prueba de cargo la audición de las cintas) negrillas añadidas). Asimismo, es necesario indicar que los jueces deben inexorablemente que valorar como hemos recalcado que si las conversaciones han sido obtenidas ilícitamente no pueden ser medio de prueba en juicio de ninguna especie, es que así como al Estado se le exige unmínimo de ética, que impide hacer justicia a cualquier precio; para concluir es grato reseñar lo que al respecto la doctrina Argentina ha señalado: 'Es preciso que los ciudadanos de un país se crean tan seguros en el uso de la estafeta pública que miren como no emanados de su mente sus pensamientos mientras los renglones que los estampan estén bajo el fragil pero inviolable sello de una carta y no haya llegado ésta a la persona a quien se transmite Los países que mas prósperos marchan son los que mas religioso respeto tienen por esta institución'
CONCLUSIONES
El derecho es un quehacer dinamico, se halla siempre en constante evolución por lo que es importante emplear a los efectos de técnicas probatoria los nuevos medios de pruebas, aun aquellos nacidos dentro de la evolución de la tecnología y para lo cual debemos adaptarnos, y tanto la doctrina como la jurisprudencia deberan de ajustar sus criterios para valorar las mismas, dandole apertura en el desarrollo del proceso. Así tenemos que las fotocopias pueden ser admitidas, mas para su valor probatorio deben ser cotejadas con su original ya que ellas no son sino copias mecanicas de documentos, y sólo se les debe dar el mismo tratamiento en cuanto a las copias certificadas, si contienen la declaración de persona autorizada de que son traslado fiel de su original. Sin embargo, la Ley Adjetiva toma una concepción diferente ya que a las fotocopias se le otorga pleno valor probatorio, teniéndolas como fidedignas cuando no se haya producido su impugnación por el adversario dentro del lapso establecido. Etc, etc,





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