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Control jerarquico y control de tutela



Control jerarquico y control de tutela
Introducción
Dice Marienhoff que la adecuada actuación de la Administración Pública requiere una correlativa estructura técnicojurídica que permita y regule el funcionamiento de aquélla y que esto implica la existencia de una organización administrativa (Marienhoff, Miguel S., 'Tratado de DerechoAdministrativo', Tomo I, pags. 529 y ssgs., Ed. Abeledo Perrot).
Esencialmente, el poder de organización se concreta en la estructura de órganos y en la atribución de competencias.
En el orden nacional, la potestad para dictar normas sobre organización administrativa le corresponde, por principio, al Poder Ejecutivo de la Nación.
Tal potestad integra la llamada zona de reserva de la Administración, cuya existencia surge de la Constitución Nacional.
Poder jerarquico
El citado maestro recuerda que 'no se concibe una organización administrativa donde todos los individuos adscriptos a ella tuvieren igual rango, lo cual impediría que unos dieren órdenes o directivas y otros las cumpliesen.
No habría coordinación, imperaría el caos y todo sería inoperante. De ahí la existencia de 'superiores' y de 'inferiores', vinculados entre sí por una relación de supremacía y de subordinación, respectivamente. Ello determina la llamada 'jerarquía', instituto esencial en toda eficiente organización administrativa' (Marienhoff, op. cit.).
A partir de lo antedicho define a la jerarquía como una relación de supremacía de los funcionarios superiores respecto a los inferiores, y de subordinación de éstos a aquéllos.
La jerarquía se expresa a través del 'poder de mando' ó 'poder jerarquico', quepracticamente, y en términos generales, se concreta en lo siguiente:
1. Posibilidad de que el superior jerarquico dirija e impulse la acción del inferior, dando las órdenes pertinentes. Esta potestad de dar órdenes generalmente no surge en forma expresa del ordenamiento positivo, pero es una consecuencia implícita del poder jerarquico.
2. Posibilidad de dictar normas de caracter interno, de organización o de actuación, tales como instrucciones, circulares, etc


3. Posibilidad para el superior de nombrar los integrantes de los órganos inferiores, así como formalizar los contratos en la rama concreta de su competencia.
4. Posibilidad de avocación de facultades de competencia. Esta se configura cuando el superior, por sí mismo, decide sustituir al inferior en el conocimiento y decisión de un asunto.
5. Facultad de vigilancia, de control o de fiscalización por parte del superior, de oficio o a pedido de parte, sobre actos o sobre personas.
6. Facultad de resolver los conflictos o cuestiones de competencia que se produzcan entre órganos inferiores.
A la serie de poderes del superior jerarquico corresponden otros tantos deberes del inferior, que se concretan en la subordinación a sus directivas.
La subordinación no se extiende mas alla del ejercicio de la función pública, sin perjuicio de incidir también en la vida privada del funcionario, pero sólo en aquellos aspectos que puedan trascender al ejercicio de la función.
En tal orden de ideas, el funcionario público debe observar buena conducta y no dañar su reputación, pues todo esto puede repercutir en el prestigio yeficacia de la función pública.
De lo antedicho se deduceque la subordinación tiene como límite jurídico el interés de la función pública.
En materia de deber de obediencia existen dos criterios clasicos que, a los efectos de este trabajo, sólo corresponde su enunciación: el de la obediencia absoluta y el que admite, en determinadas condiciones y circunstancias, la desobediencia.
En este último supuesto, señala Marienhoff, el problema consiste en determinar cuando procede la desobediencia, cuestion que se concreta en el lalmado 'derecho de examen'. Pero el derecho a desobedecer es, siempre, una excepción, y como tal debe ser considerado.
Para finalizar este ítem, resta señalar que el poder jerarquico se ejerce, por principio, sobre todos los funcionarios y empleados de la AdministraciónPública.
Pero hay algunos funcionarios que, por la posición que ocupan o por la índole de sus actividades, escapan a dicho poder jerarquico y, en consecuencia, al deber de obediencia.
Entre ellos se encuentran el presidente de la República, pues no tiene sobre sí superior alguno; los órganos consultivos y los de control, y los que realicen funciones o actividades de tipo jurisdiccional; los funcionarios administrativos que realicen funciones estrictamente técnicas, para cuyo ejercicio sólo deben guiarse por su conocimientos científicos, siendo inconcebible que al respecto algún superior les dé órdenes, y los afectados a laenseñanza superior o universitaria, aunque únicamente en lo relacionado con su actividad académica.
Control jerarquico y control de tutela
Siguiendo a Linares, cabe destacar que nuestra doctrina es unanime en señalar que la superioridad del Poder Ejecutivo sobre los entesdescentralizados institucionales, es de menor intensidad que la que ejerce sobre los órganos simplemente desconcentrados.
Es una forma atenuada de jerarquía que implica una superioridad reducida y se la denomina como tutela (Linares, Juan F., 'La tutela sobre los entes descentralizados', La Ley, 1983 – B, 982).
Utilizando la expresión tutela como especie de 'control' y no como su equivalente, identificaremos las diferentes modalidades de aquél, a saber:
a) control que ejerce el Poder Ejecutivo u otro órgano delegado de su dependencia, y que no implica subordinación jerarquica (tutela);
b) control que ejerce el Poder Ejecutivo u otro órgano de su dependencia que implica subordinación jerarquica parcial;
c) control externo que ejercen organismos permanentes dotados de función controladora de auditoría o legalidad o gestión, como principal actividad (tribunales de cuentas, sindicaturas burocraticas, etc.).
A tenor de lo expuesto, es preciso destacar que la descentralización administrativa institucional supone una regla basica consistente en que el ente administrativo creado no puede tener un grado de libertad jurídica que implique subordinación plena al Poder Ejecutivo, ni libertad plena frente alEstado, equivalente a la de una sociedad privada. Hay un término medio de libertad con varias gradaciones que dependen de la prudencia legislativa.
La primera parte de la regla es obvia , mientras que la segunda se basa en que un ente de exclusiva propiedad del Estado jamas puede ser libre totalmente del derecho público y de la vigilancia del Estado.
Tenemos así que el Ejecutivo ejerce superioridad jerarquica plena sobrelos órganos desconcentrados, quedando la relación entre los dos grados como de 'superioridad plena – subordinación plena'. Y que ejerce superioridad de tutela sobre los entes descentralizados quedando la relación entre esos dos grados como 'superioridad relativa – subordinación relativa'.
Por lo demas, la ley general vigente sobre ciertas especies de empresas estatales pueden establecer expresamente el alcance preciso de la tutela en ciertas materias.
A veces una ley especial añade ciertas facultades, como ocurre con la actividad del Ejecutivo para resolver conflictos de caracter pecuniario entre dos entes descentralizados (art. 1, ley 19.983).
Extensión del poder de tutela.
El poder de tutela comprende ciertas atribuciones de control directo, entre otras la orientación político – arquitectónica de acción, la vigilancia, inspección, intervención, revisión en recursos interpuestos por los administrados sea en materia de legalidad y oportunidad o sólo de legalidad.
Hay una serie de atribuciones integrantes del poder de tutela que no requieren expresa mención en la ley organica o estatuto del ente, porque se fundan directamente en el art. 86, incs. 1º y 10 de la Constitución Nacional a favor del Poder Ejecutivo: nombramiento y remoción de las autoridades supremas del ente, aprobar el plan de acción (política arquitectónica) y presupuesto del ente, aprobar sus balances y carta organica del personal, vigilancia y derecho a pedir informes, inspección, intervención, veto, revisión de actos en recursos administrativos que interpongan los particulares.
Es necesario en cambio una norma legal o estatutaria clara para que elEjecutivo carezca de alguna de esas atribuciones en su plexo de poderes de tutela.
La vigilancia y control de la política del ente y su competencia para aprobar o no el plan de acción y presupuesto por parte del Ejecutivo, a través del ministro, estan por lo general previstos en las leyes de Ministerios.
Sin ley o norma estatutaria clara, la tutela no incluye la revocación de oficio, de actos y contratos, imposición de una mediación del Procurador del Tesoro o del Poder Ejecutivo en conflictos por reclamaciones pecuniarias, derecho de avocación, órdenes e instrucciones, necesidad de autorizaciones, aprobaciones (salvo la del plan de acción y presupuesto), visto bueno del Ejecutivo o ministros para ciertos actos. La avocación es atribución implícita del superior jerarquico sólo en la Administración burocratica, pero no en la organización descentralizada.
Ello así, no se consideran integrantes de los poderes de tutela estos medios de control, propios de la organización meramente desconcentrada. Cuando existen instituidos por ley tales instrumentos, la libertad del ente es mínima. Se tratan de medios anómalos de control, pero no ya del de tutela.
Por último, cabe concluir que la facultad de tutela tiene una extensión menor que la del control jerarquico, pese a incluir en la misma actos tales como la designación de autoridades supremas del ente y la revocación de esos nombramientos.
 CONTROL EXTERNO
Este tipo de control, es el que realiza por medio de los órganos jurisdiccionales mediante el ejercicio de la acción. En materia administrativa existencia de tribunales de lo contencioso administrativo es trascendental,toda vez que implica que dentro de nuestro sistema jurídico se reco noce la posibilidad de que existan tribunales fuera del seno del Poder Judicial, y que a éstos se les atribuyan funciones jurisdiccionales para dirimir y resolver conflictos surgidos entre los particulares en su carac ter de demandantes, y los órganos de la administración pública en su caracter de demandados, con la finalidad de que los actos de éstos, es tén sujetos a un proceso ante dichos tribunales.
Cabe señalar que en nuestro país, se reconoce la existencia de dos de tribunales, a saber
• Los que forman parte del Poder Judicial y, que por tanto son judiciales y jurisdiccionales, como son en materia federal, los Juzgado Distrito y los Tribunales Colegiados de Circuito, y
• Los que no forman parte del Poder Judicial y, que por tanto, son jurisdiccionales mas no judiciales, ya que formalmente son órganos administrativos. En materia federal, podemos destacar precisamen te al Tribunal Fiscal de la Federación.
2. CONTROL INTERNO
Este se logra mediante las unidades administrativas que dentro de las mismas dependencias, se les atribuye la facultad de autotutelar la lega lidad de los actos administrativos, mediante la revocación de los mis mos.
Tal es el caso, por ejemplo, de las Administraciones Jurídicas de Ingresos que son unidades administrativas pertenecientes al Servicio de Administración Tributaria (SAT), y que a través del Reglamento respectivo, les otorga la facultad de resolver los recursos administrativos, hechos : valer por los contribuyentes contra actos o resoluciones de ellas mismas o de cualquier otra unidad administrativa del SAT.




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