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Derecho - Consideraciones generales sobre la corrupción



LOS DELITOS DE CORRUPCIÓN DE FUNCIONARIO Y CRIMINALIDAD
ORGANIZADA
.
James Reategui Sanchez

« Los corruptos son delincuentes que no tienen necesidad  de huir de nada. Nadie les agarrara el cuello. Estan mas alla de algún inexorable envilecimiento aunque algún juez molesto los haga comparecer para una cierta denuncia. Es una incomodidad, pero finalmente no ocurre nada”. NEUMANN, Elías; “La pobreza y la corrupción desligitiman a las democracias incipientes, a la ley penal y a los Derechos Humanos”, en: Libro Homenaje a Isidoro de Benedetti, Buenos Aires, 1997, Pag. 362



1. Consideraciones generales sobre la corrupción.
El término corrupción, desde una perspectiva semantica, proviene del latín rumpere, que significa romper, dividir, quebrar, violar, anular; que a su vez se deriva de corrumpere, cuyo significado es alteración, desunión, descomposición.


Corrumpere, entonces, debería significar: “romper con”, “romper en unión de”, pero en realidad quiere decir “echar a perder, pudrir”. Por lo tanto, la expresión corromper siempre reconoce, en líneas generales, la presencia de dos partícipes en el acto, que se corresponden principalmente con dos espacios; el corruptor y el corrupto, es decir la fuerza que corrompe y aquella persona sobre el que recae y que, en definitiva, es lo que se echa a perder, lo que se pudre. El fenómeno de la corrupción esta muy anclado y arraigado desde la existencia de la humanidad misma, en razón de que sus raíces responden precisamente a consideraciones sociológicas y modernamente a ambitos de ciencia política por la vinculación que tiene la corrupción conel poder, por ser su ambito de germinación y relevancia. El poder y corrupción se asocian cuando el primero no es considerado como un hecho regulado por el Derecho, entendiéndose a éste como un sistema normativo regulativo de conductas humanas. Por otro lado, no habría inconveniente de orden semantico que se pueda hablar de deportistas, de  directores de empresas o de sacerdotes “corruptos”, en el mismo sentido podríahablarse de gobernantes o congresistas corruptos. Empero, lo que sí es cierto es que en los actos o actividades de corrupción interviene siempre, por lo menos, un decisor.




Las referencias normativas que se realizan en la presente investigación estan, principalmente, en función comparativa al Derecho penal peruano y argentino.
1
GARZÓN VALD ES, Ernesto; “Acerca del concepto de corrupción”, en: Varios Autores, La corrupción política, Madrid, 1997, Pag. 42 y 43


Lord Acton decía que el “poder tiende a corromper, y el poder absoluto
corrompe absolutam ente” o como decía Montesquieu “La constante expectativa
demuestra que todos los hombres investidos de poder son capaces de abusar de él
y de hacer su autoridad tanto como puedan”. La influencia de la corrupción ha
alcanzado a todos los países del orbe, y aún la corrupción alcanza a buen número
de países europeos con sistemas políticos de los convencionalmente denotados
democracias consolidas; aunque en sociedades menos desarrolladas, los efectos de la
corrupción suelen ser mas graves, que en países desarrollados; en la medida en que
dificulta el crecimiento económico y pone en tela de juicio la percepción de lasoberanía2 .

La corrupción instalada como sistema en una sociedad presupone un desprecio generalizado a la que se asocia la centralización de la toma de decisiones en el Poder Ejecutivo, la falta de autonomía en el poder jurisdiccional y en el Legislativo por los dictados del Ejecutivo con argumentos que se fundan en la emergencia o eficiencia económica. Por ello, llegamos a un punto donde lo único que importa es la riqueza y el mantenimiento de las ganancias como motores del progreso social. Sus defensores creen en que aspectos de moral, de espíritu o de mística para el progreso económico sin límites hallan campo propicio para la corrupción, y se suele instalar en este modelo político en que vivimos para formar parte de la llamada criminalidad no convencional acompañada por el abuso de poder. Pero no sólo por el abuso gubernamental que pueda existir, sino también el económico, el financiero, el industrial, el bancario, el tecnológico y el científico. El problema del fenómeno de la corrupción es esencialmente político, y su consecuencia mas relevante es que desemboca en un proceso de exclusión3 . Pero también –y de ahí su complejidad - que existe una relación de funcionalidad entre la corrupción y el modelo económico que se siga. Así, por ejemplo, la corrupción hace a la esencia de la sociedad capitalista actual y es especial manifestación de la crisis del sistema. Por otro lado, hay información histórica que permite fundar la sospecha de que hubo formas de criminalidad funcionales a determinadas etapas del desarrollo capitalista, tal caso de la esclavitud, la piratería, elcontrabando, las guerras dd mercado, el narcotrafico, etc4 .
Didacticamente Hurtado Pozo prefiere hablar de dos tipos de corrupción: de una
parte, la corrupción directa y de la otra parte, la corrupción institucionalizada. Se
habla de corrupción directa cuando en los comportamientos concretos e
individuales, los autores, las víctimas, el objeto y los móviles pueden ser
identificados o determinados claramente () Esto es posible, sobre todo, en el
nivel inferior o intermedio de la jerarquía administrativa. Esto se debe a que las
2

MURIEL PATINO, María Victoria;“Economía, corrupción y desarrollo”, en: Eduardo Fabian
Caparrós (Coord.), La Corrupción: Aspectos jurídicos y económicos, Salamanca, 2000, Pag. 27
3
VIRGOLINI, E. S. Julio; Crímenes excelentes. Delitos de cuello blanco, crimen organizado y
corrupción, Buenos Aires, 2004, Pag. 258
4
SIMONETTI, José María; “Notas sobre la corrupción”, en: Pena y Estado, Año 01, Número 01,


Buenos Aires, 1995, Pag.177


tareas de los funcionarios y servidores de este nivel consisten basicamente en
ejecutar las decisiones tomadas por los altos funcionarios. En cuanto a la
corrupción institucionalizada se caracteriza por su naturaleza oculta o disimulada
y forma parte de la estructura institucional. Es difícil establecer un vínculo entre
las causas y los efectos5 . De igual forma, resulta interesante poner de relieve una
característica de la corrupción en un sentido criminológico. En tal sentido, según
Cruz Castro “En la sociedad, practicamente, no existe ninguna persona,
organización o instancia oficial que desarrolle una acción sistematica contra lacorrupción, excepto, en algunas ocasiones, los medios de comunicación social
colectiva. Se trata de un delito sin víctima, por esta razón difícilmente el
conocimiento de estos hechos llegara a conocimiento de las autoridades
competentes mediante la denuncia común6 .
2. Corrupción y administración pública.
A la corrupción y su impacto en la administración pública la podemos definir
como aquella desviación por parte de la administraci ón de los poderes del Estado
del correcto funcionamiento, que no es otro que el “interés público”. Puede
encontrarse definiciones muy generales como la de Andrés Ibañez que indica que
la corrupción son “aquellas formas de actividad ilegal mediante las cuales,
sujetos que gestionan espacios de poder político y cuentan con capacidad de emitir
decisiones de relevancia en el plano económico, prevaliéndose de esa posición, se
apropian de una parte del beneficio correspondiente a quienes por su mediación
contratan con la administración pública, los que, con ese coste como sobreprecio,
obtienen a su vez un privilegio”7.
Sin embargo, la definición mas utilizada por los científicos sociales –en este puntoes la elaborada por el profesor de la Universidad de Harvard Joseph S. Nay; de
acuerdo con su explicación la corrupción, pero siempre vinculado de alguna forma
a la administración pública es una “conducta que se desvía de las obligaciones de
orden público normales debido a intereses personales (familiares o de allegados) o
beneficios monetarios o de orden social; o que viola normas respecto al uso de
cierto tipo de influencias con fines personales. Esta definiciónincluye conductas
tales como el cohecho (utilización de gratificaciones con el fin de influenciar el
juicio de una persona de cierta jerarquía), nepotismo (elección por vínculos
familiares y no por méritos personales) y malversación de fondos (apropiación
ilícita por particulares de recursos públicos)”8 .

5

HURTADO POZO, José; “Corrupción: el caso peruano” en: Pena y Estado, Año 01 - Número 01,
Buenos Aires, 1995, Pag. 156.
6
CRUZ CASTRO, Fernando;“La Investigación y persecución de la corrupción. Observaciones
fundamentales sobre el rol del Ministerio Público en los sistemas penales latinoamericanos”, en: Pena
y Estado, Año 01 - Número 01, Buenos Aires, 1995, Pag. 80.
7
ANDRES IBAÑEZ, Perfecto; “Corrupción: necesidad, posibilidades y límites de la respuesta
judicial”, en: Doctrina Penal, 1996-B, Buenos Aires, Pag. 425
8
Citado por BERALDI, Carlos Alberto; “Control de la corrupción mediante la desregulación”, en:
Pena y Estado, Año 01, Número 1, Buenos Aires, 1995, Pag. 36 y 37


La ratio fundamental de la corrupción radica entonces en una desviación de ciertos
parametros de comportamientos. Debe destacarse también que el sustrato factico
de la corrupción reside, fundamentalmente, en la actividad económica de la
Administración y, habitualmente, en la atribución del control y aplicación de
fondos públicos a cargos políticos (corrupción política) o funcionariales
(corrupción funcionarial).9 La imputación hacia una persona como “corrupto” va
asociado a la idea de que aquel esté en vinculación directa con la administración
de los poderes del Estado, y no podría hablarse decorrupción en sentido estricto
fuera del ambito de la función pública, esto es, en términos domésticos, familiares
o cotidianos: un particular persuade, a través de dinero, al presidente de un club
privado para hacerlo ingresar en calidad de socio. Así las cosas, se pueden
diferenciar nítidamente una corrupción que se presenta en el campo de las acciones
privadas de la que afecta a la administración pública, privilegiandose a esta última
como una cuestión de mayor importancia10. Al respecto, Mariano Grondona
afirma “que la corrupción en el sector público es mas grave que la privada, pues
mientras ésta es susceptible de ser corregida por el Estado, si los mecanismos del
Estado estan infiltrados por la corrupción, el si stema queda sin apelaciones”11 . A
esta última es la que los romanos llamaron crimen repetundarum, los ingleses
bribery, los españoles cohecho, los portugueses peita o soborno, y los italianos
baratería.
En el Perú, a través de los medios de comunicación principalmente, se conoció el
“Caso Montesinos” donde aquel 14 de Septiembre del 2000, en las pantallas de
Canal N se propaló el ya famoso video en el que aparecía el ex asesor de la Alta
Dirección de Servicio de Inteligencia Nacional Vladimiro Montesinos entregando
quince mil dólares al congresista Kouri. Lo que vendría después es historia
conocida. Sin lugar a dudas, los límites de la corrupción en el Perú han rebasado
excesivamente los niveles de racionalidad. A raíz de los hechos de corrupción
sucedidos en las altas esferas del poder en el Perú, se expidió todo un “paquete
legislativo” para la lucha contra la criminalidadorganizada movido por un factor
común: la multicitada corrupción. Así, la primera ley, la Nº 27378 del 21 de
Diciembre del 2000, que establece beneficios de colaboración eficaz en el ambito
de la criminalidad organizada y la segunda Ley, la Nº27379, de procedimiento
para adoptar medidas excepcionales de limitación de derechos en investigaciones
preliminares. Modificaciones sustanciales que aluden principalmente al Derecho
policial, Derecho penal material y premial por colaboración eficaz: exención de
pena, suspensión de la ejecución de la pena, reserva del fallo condenatorio, entre
otras y el Derecho procesal penal (limitaciones de derechos).
Existe un documento internacional llamado la Convención de la Organización de
Estados Americanos contra la corrupción, de fecha 29 de Marzo de 1996.
9

CARBAJO CASCON, Fernando; “Aspectos jurídico-mercantiles de la corrupción” en: Eduardo
Fabian Caparrós (Coord.), La Corrupción: Aspectos jurídicos y económicos, Salamanca, 2000, Pag. 55.
10
BERALDI, Carlos Alberto;“Control de la corrupción mediante la desregulación”, cit. Pag.36
11
Citado por SANDLER, Héctor Raúl; “La corrupción legislativa”, en: Sandler/Rajland (coord.),
Corrupción. Una sociedad bajo sospecha, Buenos Aires, 1997, Pag. 167


(Reunidos en la ciudad de Caracas). Esta convención contra la corrupción
también fue ratificada por la República Argentina el 17 de enero de 1997, entró en
vigor definitivamente un año después de la conferencia interamericana, es decir el
6 de marzo de 1997. El Estado peruano también la aprobó mediante Resolución
Legislativa 26757 de fecha 5 de marzo de1997 y ratificada por Decreto Supremo
012-97-RE del 21 de marzo del mismo año. Me pregunto: ¿Los Convenios
internacionales sobre la lucha contra la corrupción en los que el Perú y Argentina
son firmantes, y por tanto vinculante en su aplicación, son instru mentos idóneos
para complementar la eficacia represiva?; y ¿Si el Derecho penal de la corrupción
respeta los límites que la Convención establece?.
Se puede percibir que existe una incertidumbre con respecto a la eficacia de las
normas de la Convención para su aplicación dentro de un Derecho interno, pues
existen dos tendencias: la primera sostiene que se apliquen directamente las
normas de la Convención. La segunda, en cambio, requiere que las normas
internas (principalmente el Código penal) se adecuen a la Convención,
especialmente a las conductas típicas de corrupción. La segunda postura parece la
mas razonable. En todo caso, deben compatibilizarse las normas internas con los
postulados de la Convención, mas todavía cuando en el artículo VII de dicha
Convención, se establece que deben incorporarse los actos de corrupción en la
medida que la legislación penal interna no contemple tales delitos: caso como el
soborno internacional que no existe como modalidad típica en el Código punitivo
peruano.
Cabe resaltar que el VIII Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevención del
Delito propuso excluir los actos de corrupción de la topología de delito político,
especialmente para facilitar la extradición e igualmente el decomiso de los bienes
adquiridos con dinero de origen espurio. La corrupción, tan igual a los casos
conocidos como delterrorismo o “terrorismo especial”, trafico de drogas,
violación sexual, seguridad ciudadana, presentan en el campo del Derecho penal
un problema en cuanto a su funcionamiento, legitimación y eficacia. Entonces
cabe preguntarnos: ¿La eficacia del Derecho penal en la mayoría de veces esta en
función a decisiones coyunturales, temporales?. ¿Cómo solucionar los múltiples
problemas de la corrupción desde la óptica del Derecho penal, si la corrupción es
un problema estructural, de base?.
3. Aspectos esenciales de los delitos de corrupción de funcionario. A propósito
de la reforma producida por la Ley 28355 del 4-10-2004.
3.1. Apuntes preliminares.
La expresión cohechar, según la Real Academia española, significa “sobornar,
corromper con dadivas al juez, a persona que intervenga en el juicio o a cualquier
funcionario público, para que, contra justicia o derecho, haga o deje de hacer lo


que se le pida”12 . Un término ligado al cohecho es la “coima” que en el siglo
pasado la Real Academia española modificó el contenido con la aclaración que en
la Argentina, Chile, Ecuador, Perú y Uruguay se utiliza como cohecho.
Históricamente era el delito del juez que traficaba con su función y cuya comisión
autorizaba la repetición del dinero recibido con el juez corrupto.
Criminológicamente el delito de cohecho esta en el centro de los delitos llamados
“de guante blanco”.
Históricamente el cohecho tenía su origen, según Soler, en los abusos de ciertos
funcionarios, especialmente de los que gobernaban en lugares alejados, y sobre
todo la dificultad de la prueba de un acto concreto de corrupción,determinaron
que por una acción genérica, dirigida contra el enriquecimiento, pudiera pedirse
tanto lo que el funcionario había logrado por venta de un acto de autoridad, como
lo que hubiese logrado por vía extorsiva13. Por eso se entendía que existían puntos
de conexión entre el delito de cohecho y la concusión. Actualmente, éstas figuras
típicas son necesariamente autónomas, no obstante que responden a la protección
de un mismo bien jurídico-penal institucionalizado (administración pública). Esto
sucede en el Derecho peruano donde la figura basica del delito de cohecho esta en
el art. 393 y ss.; y la de concusión en el art. 382 y ss. del Código penal.
El núcleo fundamental del delito bajo estudio reside en la obtención de un
“acuerdo injusto”, momento en que se conculca el principio de imparcialidad
funcional. El delito de cohecho se caracteriza por consistir en un acuerdo –o
intento de acuerdo - entre un funcionario público y un particular dirigido al
intercambio de prestaciones recíprocas: las dadivas o presentes, por un lado, y el
acto propio del cargo, por otro14. De manera tal que el pago del particular por una
conducta que el funcionario público haya realizado, no es el delito de cohecho
porque no obedece al “pacto”. Lo que caracteriza al injusto en examen es el
compromiso venal que constituye su contenido; cuando ese pacto se perfecciona,
recién ahí se consuma el ilícito penal. Por otro lado, José Peco sostenía que en
“el auténtico cohecho hay una captación de la voluntad del funcionario público
sobre la base de una dadiva que muestra por modo inequívoco el apetito
descompuesto decodicia”15.
Concretamente, en las conductas de corrupción que sanciona el Derecho penal se
puede encontrar tres estadios de gradiente: primero el agasajo, los cortes presente
y el fino obsequio, segundo encontramos las acciones donde ya el funcionario, en
mérito a su autoridad, exige cobros injustos; y finalmente en orden de gravedad,

12

DICCIONARIO DE LA REAL ACADEMIA ESPAÑOLA, Tomo I, Madrid, 1992, Pag. 501
SOLER, Sebastian; Derecho penal argentino, tomo 5, (actualizado por Manuel Bayala Basombrio),
Reimpresión total, Buenos Aires, 1992, Pag. 206
14
RODRÍGUEZ PUERTA, Mº José; El Delito de cohecho: problematica jurídico-penal del soborno de
funcionarios, Madrid, 1999, Pag. 183
15
PECO, José; “Imperfecciones técnicas en el delito de cohecho”, en: La Ley, 71, 1953, Buenos Aires,
Pag. 845
13


las acciones de sobornar o corromper al magistrado o funcionario para que, contra
justicia o derecho, haga o deje lo que se le pide16 .
3.2. Sistematica legislativa: el caso de Argentina y Perú.
En el Derecho penal argentino, los actos de corrupción de funcionarios son
tratados sistematicamente en el Capítulo VI del título undécimo, Libro Segundo
del Código Penal. La Ley 25.188 (B.O. 1/11/99) -Ley de Ética de la Función
Pública- modificó la rúbrica de este capítulo, que con antelación a ella se
denominaba simplemente Cohecho, para pasar a titularse, con un alcance mucho
mas amplio (a causa de la reforma introducida por la ley, fundamentalmente por
la incorporación del artículo 256 bis), Cohecho y Trafico de Influencia17. La principal
novedad que introduce la nueva legislación 25.188, eshacer extensiva el marco de
punibilidad, antes exclusivamente reservado a los jueces, a los funcionarios del
Ministerio Público. Con la reforma constitucional acontecido en 1994, mediante el
art. 36 de la Constitución Nacional, parrafo quinto que a la letra dice: “Atentara
asimismo contra el sistema democratico quien incurre en grave delito doloso contra el Estado
que conlleve enriquecimiento, quedando inhabilitado por el tiempo que las leyes determinen
para ocupar cargos o empleos públicos”. La reforma se acentúa en el parrafo sexto de
dicho artículo 36 al establecer que el Congreso sancionara una Ley sobre Ética
Pública para el ejercicio de las funciones, con lo cual revela su preocupación de
que se reglamente en todos sus aspectos la labor de los funcionarios y empleados
públicos, para reducir la corrupción funcional. En fin, la reforma constitucional
resultó de suma importancia no solamente para efectos de encontrar algún punto
de apoyo “constitucional” en el siempre polémico delito de enriquecimiento
ilícito, sino que también dicho artículo le es aplicable a determinados delitos
contra la administración pública (relacionados fundamentalmente con la
venalidad de los funcionarios públicos). En tal sentido, aquí estarían los supuestos
típicos de cohecho y en los Capítulos VII, VIII, IX del Código penal argentino.
Por otro lado, los delitos contra la administración pública en el Código penal
peruano estan sistematicamente regulados en cuatro secciones. La primera: delitos
cometidos por particulares; la segunda: delitos cometidos por funcionarios
`úblicos, que en la sección IV seregula la “corrupción de funcionarios”; la tercera:
delitos contra la administración de justicia. La cuarta y última contiene las
disposiciones comunes referidas al concepto jurídico-penal de los funcionarios y
16

MIKKELSEN – LÖTH, Jorge Federico; Enriquecimiento ilícito. El desafío para la ciencia jurídicopenal en la sociedad actual de enfrentar a la corrupción en la administración pública, Buenos Aires,
2001, Pag. 10
17
Los tipos penales de trafico de influencia se conocen desde el Derecho romano, concretamente cuando
uno de sus amigos del emperador Alejandro Severo vendía privilegios e influencias ante éste: Al
descubrirlo el emperador, lo condenó a morir ahogado por el humo; de allí el nombre de “venta de
humo”. En términos tradicionales, se ha entendido al delito de trafico de influencias como un negocio
en el cual una de las partes se compromete con la otra, mediante pago, a influir sobre un funcionario
público, en asuntos de su competencia, para obtener de éste algún beneficio a favor de quien paga la
influencia. Es un acuerdo de voluntades sobre un servicio que promete el traficante y por el cual recibe
dinero, dadiva o promesa remunerativa..


servidores
públicos
aplicable
a
todo
el
capítulo
XVIII.
Como es sabido, en el marco del Derecho peruano, los delitos de corrupción de
funcionarios estan inmersos dentro de un catalogo mucho mas amplio que es el de
los delitos contra la administración pública (Título XVIII). En tal sentido, se
colige que necesariamente cualquier acto de corrupción tiene que estar en
vinculación con la actividad estatal donde se desempeña el sujetoactivo. Esto es,
que todas las figuras delictivas situadas en el Título XVIII tienen como bien
jurídico común la “correcta función pública”, y mas concretamente los principios
esenciales a cada una de las actividades prestadas por el Estado, dentro del marco
de un Estado Social y Democratico de Derecho. De manera que si se llegara a
evidenciar un comportamiento en donde se vulnerara el principio de veracidad
con la consiguiente imparcialidad que ésta genera para alguna de las partes
involucradas, definitivamente se esta causando un perjuicio en el correcto
funcionamiento de las instituciones públicas. La actividad administrativa que esta
al servicio de la sociedad en general no puede ser influenciada a través de bajos
intereses lucrativos que estan reñidos con la lealtad y la moral.
Ahora bien, ¿Cual es el bien jurídico protegido en el delito de corrupción de
funcionarios públicos?. Ante todo, debemos tener en consideración que la
corrupción responde a una realidad criminógena peculiar y diferente a los delitos
contra la administración pública. ¿Sera verdaderamente el correcto
funcionamiento de las instancias de la administración pública, o el principio de
imparcialidad, lo que al final de cuentas le interesa proteger al legislador?. En
cuanto al delito de cohecho existe una postura jurisprudencial que indica que el
bien jurídico-penal es la moralidad y corrección que debe imperar en la
administración pública18 . Empero, lo que definitivamente en la infracción penal
bajo estudio se castiga –fundamentalmente- es la venalidad del funcionario o
servidor público, buscando protegerjurídico-penalmente el normal
funcionamiento de la administración19 . Esto proviene de aquellas concepciones
18

En este sentido, véase: CNCCorr, sala I, 18-9-96, “W.C, y otro”, LL 1998-F. 838, PJN Intranet,
extraído de: DONNA, Edgardo Alberto (Dir), Revista de Derecho Penal, Delitos contra la
administración pública, Buenos Aires, 2004-I, Pag. 390
19
SOLER, tomo 5, 1992, Pag. 207: “resulta que el objeto tutelado por esta clase de infracciones es el
funcionamiento normal y correcto de la administración, el cual es puesto en peligro por el solo hecho de
la existencia de actos de corrupción”. NÚÑEZ, Ricardo; Tratado de Derecho Penal , Tomo Quinto, Vol.
II, Parte Especial, Córdoba, 1992, Pag. 97: “Todas las figuras de cohecho implican un resguardo de la
administración pública frente a la venalidad de los funcionarios públicos o a la incitación en el ejercicio
de sus propias funciones, incluso para cumplirlas con arreglo a su deber legal”. FONTAN BALESTRA,
Carlos; Tratado de Derecho Penal. Parte Especial, tomo VII, Buenos Aires, 1993, Pag. 290:
“Específicamente, se tutela el normal funcionamiento y el prestigio de la administración a través de la
corrección e integridad de sus empleados. Lo que aquí se castiga es la venalidad del funcionario en sus
actos funcionales, con prescindencia de la naturaleza del acto en sí mismo”. LAJE ANAYA, Justo/
GAVIER, Enrique Alberto; Notas al Código penal argentino, tomo III, Parte Especial, Córdoba, 1996,
Pag. 142: “Las disposiciones de este capítulo protegen la administración pública frente a los actos de
corrupción venal de sus funcionarios y contra loscomportamientos de los particulares que atentan
contra la dignidad, normalidad y corrección de las conductas funcionales de sus integrantes”.
MOLINARIO, Alfredo J.; Los delitos, tomo III, (actualizado por Aguirre Obarrio), Buenos Aires, 1999,
Pag. 354: “El bien jurídicamente protegido es la corrección e insospechabilidad de los funcionarios
públicos y su decoro”. DONNA, Edgardo Alberto; Derecho Penal. Parte Especial , Tomo III, Santa Fe,


que entienden que el Estado es un fin en sí mismo y una afirmación de que él es
un medio para el bienestar de los individuos.
3.3. Configuración típica del cohecho y la Ley 28355.
En el Derecho penal peruano, cabe destacar la modificatoria que introduce la Ley
28355 (04-octubre-2004) en diversos artículos del Código penal y legislación penal
complementaria. En efecto, según el artículo primero de la citada Ley modifica
diversos artículos del Código penal, específicam ente a tres delitos: 1) Asociación
ilícita, 2) Corrupción de funcionarios público (cohecho, negociación incompatible
o aprovechamiento indebido de cargo, trafico de influencias y enriquecimiento
ilícito) y 3) La Ley penal contra el Lavado de Activos. El legislador se ha
mantenido fiel a la codificación de 1991 y no ha tenido en cuenta la incorporación
como figura delictiva del soborno internacional, es decir, los casos por ejemplo, de
soborno en las transacciones internacionales de negocios y otros (Convención
interamericana contra la corrupción, art. VIII20).
2000, Pag. 211, correctamente sostiene que: “De modo que se protege, ademas del normal
funcionamiento de la administración, que losfuncionarios actúen o desarrollen sus funciones sin otro
aliciente que el deber, por una parte, y el sueldo que reciben del Estado”. ESTRELLA, Oscar Alberto
/GODOY LEMOS, Roberto, Código Penal. Parte Especial. De los delitos en particular, tomo 3,
Buenos aires, Pag 386. Por otro lado, GIL LAVEDRA, Ricardo; “Algunas consideraciones acerca del
delito de cohecho pasivo”, en: DP, N 15 a 20, Buenos Aires, 1982, Pag. 710 sostiene que el correcto
desenvolvimiento de la función administrativa aparece mediatamente tutelado, dado que no es necesario
que el acto prometido se lleve a cabo, y que bien puede tratarse de la conducta que legalmente
corresponda. No es posible que aca se vea afectado la administración, lo que se protege directamente en
los capítulos es la probidad del funcionario público en el ejercicio de su cargo. CREUS, Carlos;
Derecho penal. Parte Especial. Tomo 2, Buenos Aires, 1997, Pag. 270 apunta que lo que se protege es
“la venalidad, aun ejercida en relación con un acto que el funcionario debe cumplir legalmente, deteriora
el correcto funcionamiento administrativo y pone en peligro la normalidad de su desenvolvimiento.”
Así, también, entiende la jurisprudencia argentina: “El bien que protege este artículo es la pureza de la
función pública, por lo cual es indiferente la legalidad o ilegalidad del acto del funcionario, ya que lo
que interesa es u competencia para realizarlo”, Cam. 2 Crim, Mendoza, 6 de junio 1953, JA, 1953-IV
Pag., 347.
Por otro lado, en cuento al tema de titularidad del bien jurídico protegido en este delito, que es
importante para efectos de determinar hacia quieny a dónde va dirigido la reparación civil, la
jurisprudencia peruana ha tomado posición al respecto. Así, en el Expediente Nro. 97-191601-JP-01Loreto se anuncia:“En el delito de corrupción de funcionarios, el titular del bien jurídico es el Estado,
correspondiéndole a éste la reparación civil y no a las personas que integran los donativos al
funcionario público, los que no pueden figurar como agraviados” en: Academia de la Magistratura,
Serie de Jurisprudencia, 4, Lima, Pag. 420. En tal línea de pensamiento, la Convención de la
Organización de Estados Americanos contra la corrupción, de fecha 29 de Marzo de 1996, se legisla en
el artículo VI sobre supuestos de hecho de corrupción y beneficios ilícitos por razón del cargo
(conductas, medios), así como de la autoría y participación (implícitamente se menciona la organización
criminal), grados de desarrollo del delito, y un artículo ligado a este tema es el XII donde se prescribe
que:“Para la aplicación de esta Convención, no sera necesario que los actos de corrupción descritos en
la misma produzcan perjuicio patrimonial al Estado”, se destaca, asimismo meros actos preparatorios y
de peligro abstracto.
20
La Convención de la Organización de Estados Americanos contra la corrupción, Artículo VIII
Soborno transnacional, establece: “Con sujeción a su Constitución y a los principios fundamentales de
su ordenamiento jurídico, cada Estado Parte prohibira y sancionara el acto de ofrecer u otorgar a un
funcionario público de otro Estado, directa o indirectamente, por parte de sus nacionales, personas que


En cuanto al delito de cohecho, la Ley28355 respeta la clasificación tradicional,
es decir, cohecho pasivo, (art. 393, art. 394, art. 395, y art. 396 del Código penal)
constituido por la acción del funcionario o servidor público que recibe, acepta o
solicita una ventaja o beneficio por la ejecución u omisión de un acto funcional.
Por el otro lado, se conserva el cohecho activo (art. 397 y 398 del Código penal)
integrado por la acción de un particular o hasta de un funcionario público que es
el que ofrece, da, entrega, promete o corrompe a través de un medio corruptor que
prevé la ley al funcionario o servidor público para obtener de él algún tipo de
beneficio. En lo que aquí respecta –esto es al delito de cohecho-, considero
conveniente y necesario realizar una valoración general del mismo poniendo
énfasis en los aspectos novedosos de suma importancia:
§

Reubicando y reformulando algunas figuras delictivas ya existentes: el art.
394-A –corrupción de funcionarios en programa de apoyo- a la sección de
los delitos de abuso de autoridad, (ahora en el art. 376-A). La reubicación
del cohecho activo genérico (ahora en el art. 397) diferenciandolo si es para
un cohecho pasivo propio o impropio. Asimismo, la reubicación del
cohecho activo específico (ahora en el art. 398) que a su vez puede
diferenciarse: por la “calidad del agente”: si es un agente común (parrafo
primero) o si es un agente en calidad de abogado o perteneciente a un
estudio de abogados (parrafo tercero); y por la “calidad del receptor” –siendo
indiferente en este caso la calidad del agente- que a su vez puede estar
agrupado, por una parte en Magistrados, Fiscales,Perito, Arbitro,
Miembro de Tribunal Administrativo o analogo (parrafo primero) y por
otra en secretarios, relatores, especialistas, auxiliar jurisdiccional, testigo,
traductor e intérprete o analogo (parrafo segundo).
Por otro lado, la reformulación abarca la creación de tipo penales nuevos
(aunque en realidad serían formas agravadas del cohecho pasivo): art. 393
“cohecho pasivo propio a petición del funcionario” en el parrafo segundo y
el “cohecho pasivo propio condicionado” en el parrafo tercero; art. 394
“cohecho pasivo impropio a petición del funcionario” en el parrafo
segundo.

§

Derogando: el art. 398-A y 398-B, “corrupción activa de magistrados y
auxiliares por letrado” y la “inhabilitación del ejercicio de la abogacía”
respectivamente. También entra aquí el art. 395 segunda parte. Es acertada
la derogación porque la inhabilitación en el caso del art. 398-B resultaba un

tengan residencia habitual en su territorio y empresas domiciliadas en él, cualquier objeto de valor
pecuniario u otros beneficios, como dadivas, favores promesas o ventajas, a cambio de los que dicho
funcionario realice u omita cualquier acto, en el ejercicio de sus funciones públicas, relacionado con
una transacción de naturaleza económica o comercial. Entre aquellos Estados Partes que no hayan
tipificado el delito de soborno transnacional brindara la asistencia y cooperación previstas en esta
Convención, en relación con este delito, en la medida en que sus leyes lo permitan”.


contrasentido, pues según el art. 36 del Código penal, se prevé que la
inhabilitación se extiende por igual tiempo que lapena principal, y el
último parrafo del art. 398-A (hoy derogado), decía que la inhabilitación
tenía que ser puesto en conocimiento a la Corte Superior de Justicia y del
fiscal Superior Decano para que proceda a anular el asiento de inscripción
en el Libro de Registros, asimismo se disponía poner en conocimiento a la
Universidad que otorgó el Título Profesional de Abogado al sentenciado,
para que el Rectorado respectivo, en el plazo de ocho (8) días, proceda a su
cancelación. Se establecía una inhabilitación perpetúa, una especie de “pena
de muerte en la profesión”.
§

Por último, en el marco de la punibilidad se pueden encontrar algunas
modificaciones, siempre –lamentablemente- con el objetivo de agravarlos21 :
en el art. 393 antes de 3 a 6 años, ahora de 5 a 8 años mas inhabilitación en
el primer parrafo, de 6 a 8 años en el parrafo segundo, y de 8 a 10 años mas
inhabilitación en el parrafo tercero; en el art. 394 antes de 2 a 4 años, ahora
de 4 a 6 años mas inhabilitación en el parrafo primero, de 4 a 8 años mas
inhabilitación en el parrafo segundo, y de 5 a 8 años mas inhabilitación en
el parrafo tercero; en el art. 396 antes no menor de 4 años, ahora de 5 a 8
años mas inhabilitación; en el art. 399 (hoy art. 397), antes 3 a 5 años,
ahora de 4 a 6 años, en el primer parrafo y de 3 a 5 años en el segundo
parrafo. Aunque también en forma mínima se ha tratado de conservar el
marco punitivo: el art. 395 establece la misma penalidad: antes de 6 a 15
años mas inhabilitación y multa, ahora también es de 6 a 15 años mas
inhabilitación y multa, con la creación de un nuevo marco penal enel
segundo parrafo: 8 a 15 años mas inhabilitación y multa.

3.3.1. Cohecho pasivo propio.

21

Aún cuando los demas delitos reformulados no sean objeto de nuestro analisis debe decirse:
El delito de negociación incompatible del cargo (ahora ubicado en el art. 399), en lo que respecta al
supuesto típico se le ha agregado un elemento subjetivo específico: “en provecho propio o de tercero”.
También fue agravado el marco penal: antes era sólo de 2 a 5 años, actualmente es de 4 a 6 años mas
inhabilitación.
En el delito de trafico de influencias (art. 400) se le agregan las siguientes frases: “o teniendo
influencias” y “que ha de conocer”; ademas se le agrega una circunstancia agravante en el segundo
parrafo: “Si el agente es un funcionario o servidor público”. En ambos parrafos se agrava la pena.
En cuanto al delito de enriquecimiento ilícito (art. 401), este ha sufrido cambios sustanciales en la
redacción típica. Ahora prescribe: “El funcionario o servidor público que ilícitamente incrementa su
patrimonio, respecto de sus ingresos legítimos durante el ejercicio de sus funciones y que no pueda
justificar razonablemente”; ademas la novedad también esta en que se le agrega en segundo parrafo: “Si
el agente es un funcionario público que haya ocupado cargos de alta dirección en las entidades u
organismos de la administración pública o empresa estatales, o esté sometido a la prerrogativa del
antejuicio y la acusación constitucional” En ambos parrafos se agrava la pena.


El delito de cohecho pasivo propio reformulado esta regulado en el art. 393 22 del
Código Penal peruano.Veamos sus aspectos esenciales:
a) En el primer parrafo del art. 393 (tipo basico) se pueden desprender en
cuanto a los elementos objetivos en una conducta antecedente y una
subsiguiente. En la primera, los elementos son: 1.- Solicitar donativo,
promesa o cualquier otra ventaja y 2.- Aceptar donativo, promesa o
cualquier otra ventaja. Lo “pasivo” del nomen juris esta precisamente en la
descripción de los verbos rectores, el funcionario público “acepta” o
“recibe” que implica indudablemente una actitud receptora, nunca puede –
para éste delito en particular- “exigir” ni “coaccionar” porque sino se
estaría entrando al terreno típico de la concusión (art. 382 CP). Recibir
implica una efectiva dación, traspaso, o entrega de: donación, promesa
cualquier otra ventaja o beneficio. Aceptar, en cambio, implica un pacto,
cerrar trato, con alguna expectativa de recepción de algún medio corruptor,
sea en forma verbal o por escrito, en forma explícita o implícita.
En el cohecho pasivo el funcionario público se limita a recepcionar lo que
el cohechante activo le da, o lo acepta simplemente. En estas circunstancias
el funcionario público es literalmente “comprado” por el otro, autor de
cohecho activo (art. 397 CP) Por definición, el cohecho pasivo supone un
convenio, explícito o implícito, propuesto por un tercero y aceptado por el
funcionario o servidor público23 , y es lo que lo diferenciaría, por ejemplo de
la concusión que las cosas transitan al revés: es el funcionario público el
que pretende algo del tercero, que es quien, víctima de la intimidación, es el
exigido para dar o prometer un bien obeneficio patrimonial.
Los medios corruptores para este delito pueden darse de muchas formas:
“donaciones”, “promesas” o cualquier otra “ventaja” o “beneficio”24 . Las
donaciones son la liberalidad de una persona que trasmite gratuitamente
una cosa que le pertenece a favor de otra que la acepta; la promesa es la
expresión de la voluntad de dar a uno o hacer por él una cosa; una ventaja
podía ser: al sueldo del funcionario “sobreañadirle” al común que gozan
otros. En el Código penal argentino, en cambio, los medios corruptores son
mas específicos: “dinero”, “promesa directa o indirectamente” o “cualquier
otra dadiva”. Cabe indicar que tanto los medios corruptores para que sean
capaces de consumar formalmente el delito de cohecho tienen que tener
22

Art. 393º “El funcionario o servidor público que acepta o recibe donativo, promesa o cualquier otra
ventaja o beneficio, para realizar u omitir un acto en violación de sus obligaciones o el que las acepta a
consecuencia de haber faltado a ellas,
23
Véase, en este sentido, DONNA, tomo III, 2000, Pag. 243 “La oferta debe surgir del tercero, no del
funcionario público”. Asimismo, el fallo de la Cam. Acusación Córdoba, 8/8(89, “Sosa, Ramón A”,
LLC, 1990-504: “El cohecho pasivo es un delito de acción bilateral, supone una codelincuancia del
funcionario con el tercero cohechante, un acuerdo, explícito o implícito, propuesto por un tercero y
aceptado por el funcionario” (extraído de: ESTRELLA /GODOY LEMOS, tomo 3, 1996, Pag. 389).
24
En el delito de trafico de influencias (art. 400 CP peruano) también se prevé los mismos medios
corruptores:“donativo o promesa o cualquier otra ventaja o beneficio”.


idoneidad vinculante y suficiencia motivadora. Por consiguiente quedaran
como tentativas inidóneas25 todas aquellas conductas que teniendo
significación en términos de donativos o similares no tengan relación de
causalidad con el acto violatorio de su función. En cuanto a los medios
corruptores, la Ley de Ética en el Ejercicio de la Función Pública de
Argentina, menciona textualmente como regla general: (art. 18)“Los
funcionarios públicos no podran recibir regalos, obsequios o donaciones, sean de
cosas, servicios o bienes, con motivo o en ocasión del desempeño de sus funciones. En
el caso de que los obsequios sean de cortesía o de costumbre diplomatica la autoridad
de aplicación reglamentara su registración y en qué casos y cómo deberan ser
incorporados al patrimonio del Estado, para ser destinados a fines de salud, acción
social y educación o al patrimonio histórico-cultural si correspondiere”.
En cuanto a la modalidad subsiguiente del cohecho pasivo –una vez que el
funcionario o servidor público haya aceptado o recibido cualqu iera de los
medios corruptores que prevé el tipo penal- ésta tendra una finalidad
específica: 1.- Para hacer (acción) u omitir (omisión simple) una actividad
que es propia de su función “infringiendo su deber funcional” que es lo que
lo va a diferenciar del cohecho pasivo impropio, o 2.- Acepta a
consecuencia de haber faltado a sus deberes funcionales.
En la primera finalidad, el acto ha de ser futuro (“para hacer u omitir”),
no interesando para efectos consumativos que se cumpla talfinalidad. Al
respecto, Soler señala, que debe existir un “trato anterior al acto y entre
aquel y el mismo debe mediar una relación de caracter interno, psicológico:
el pago o la promesa han de ser recibido para, es decir, en consideración a
una conducta futura del funcionario”26 . En la segunda finalidad, en
cambio, el agente público ha debido ejecutar el acto infringiendo sus
obligaciones funcionales. En otros términos se trata de los casos de “pago
posterior al cumplimiento del acto”. Ahora bien, debe tenerse en cuenta lo
siguiente: si un funcionario público no interviene en un asunto y acepta o
recibe una merced corruptiva para recomendar ese mismo asunto al colega
que entiende de él, cometera otra infracción penal (delito de trafico de
influencias), pero no cohecho p asivo. Asimismo, si el funcionario carece de
facultades o competencia y aún así acepta o recibe una merced corruptiva,
25

Se presenta en dos casos:
a) Cuando es ineficaz absolutamente el medio empleado: un medio puede ser tanto los
“instrumentos” como a la “conducta” del sujeto. Ej. Una persona quiere matar a otra, y
creyendo que le pone veneno a la sopa, le pone azúcar. O quien pretende causar un aborto
aplicando a la mujer inyecciones analgésicas en la creencia que son idóneas.
b) El otro caso, por la impropiedad absoluta del objeto: Ej. El autor dispara sobre la víctima, que
esta durmiendo en la cama, cuando en realidad ésta ya había fallecido. O la tentativa de aborto
de una mujer no embarazada, o tentativa de hurto cuando se desconoce el consentimiento del
propietario.
En conclusión: el art. 17 del CódigoPenal peruano, no castiga esta clase de tentativa en función a que
los actos ejecutivos no crean peligro alguno para el bien jurídico protegido, puesto que siendo inidóneos
estos actos, la posibilidad del riesgo queda descartada desde principio.
26
SOLER, tomo 5, 1992, Pag. 211


la conducta puede desplazarse al delito de enriquecimiento ilícito (art. 401)
o a la estafa (art. 196). Este razonamiento se debe a que la misma ley lo
precisa: art. 393 “un acto en violación de sus obligaciones () a consecuencia de
haber faltado a ellas”, parrafo primero y segundo. En suma, la infracción a
las obligaciones debe producirse a un acto determinado relativo a las
funciones y facultades del agente público, que es precisamente el factor
motivante para la iniciación de las maniobras corruptivas por parte del
cohechante activo.
b) Lo mas relevante del segundo parrafo del art. 393, producido a través de la
reforma, es que el funcionario o servidor público solicita la oferta corruptora
en forma indirecta o indirecta (delito de cohecho pasivo propio a pedido
del funcionario). Solicitar significa “pretender, pedir o buscar una cosa con
diligencia y cuidado” o “pedir una cosa de manera respetuosa”27 . En
principio, la acción de “solicitar” estaba anteriormente en la fórmula
originaria, pero adicionado –con el mismo marco penal- al verbo
“aceptar”. Ahora se ubica como una circunstancia agravante –por mayor
disvalor de la acción- del tipo basico del art. 393 (la pena resulta superior –
ahora- al tipo basico, que es no menor de 6 ni mayor de 8 años mas
inhabilitación). El texto modificado admite–correctamente- que las
conductas peticionarias sobornantes que realiza el funcionario públi co
resulta ser mas reprochable ético-socialmente que simplemente recibir o
aceptar algún medio corruptor. Habíamos dicho que los verbos “recibir” y
“aceptar” pueden ser realizadas en forma directa o por persona interpuesta.
Aquí, en cambio, la solicitud implica una actitud personal por parte de
quien lo hace. En esta parte el legislador ha empleado unos términos lo
suficientemente firmes como para que se respete de forma obligada su
lenguaje (por ejemplo: solicitar directamente), pero, al mismo tiempo, utiliza
expresiones flexibles como para que se pueda determinar su contenido y
esencia en forma plural. Aquí entraría lo que el legislador peruano ha
incorporado en el segundo parrafo: “solicita, directa o indirectamente”.28
Esta última expresión puede interpretarse de dos maneras: puede admitirse
“terceras personas” –particulares o funcionarios- en la ejecución del ilícito,
o puede admitirse “solicitudes incubiertas” pero buscando la finalidad de
que el cohechante activo haga la oferta –ofrecer, dar o prometercorruptora. La primera interpretación resultara innecesaria a la luz del
principio de economía legislativa, pues se entiende que, aún existiendo
personas ajenas al “pacto venal” pero que colaboran o auxilian en la

27

DICCIONARIO DE LA REAL ACADEMIA ESPAÑOLA, tomo 2, Madrid, 1992, Pag. 1899
En este punto, se ha seguido en líneas generales, la redacción de la Convención de la Organización de
Estados Americanos contra l` corrupción. Así, el art. VI, actos de corrupción, se establece: “1)La
presente Convención es aplicable a los siguientes actos de corrupción: a) El requerimiento o la
aceptación, directa o indirectamente, por un funcionario público o una persona que ejerza funciones
públicas, de cualquier objeto de valor pecuniario u otros beneficios como dadivas, favores, promesas o
ventajas para sí mismo o para otra persona o entidad a cambio de la realización u omisión de cualquier
acto en el ejercicio de sus funciones públicas”
28


ejecución típica, estarían abarcadas por las reglas de la autoría y
participación criminal.
En cuanto a la segunda interpretación habra que decir, en principio, que
cuando el funcionario público formula la propuesta nos apartamos del
cohecho. Sin embargo puede existir la posibilidad de ciertas actividades
facilitadoras del funcionario, previa a la formulación concreta de la
propuesta corruptora por parte del cohechante activo. Estas actividades
facilitadoras o solicitudes indirectas para realizar u omitir un acto en
violación de sus obligaciones es denomina, según la doctrina y
jurisprudencia argentina, como “puente de plata”. “Bajo este concepto –
según Rimondi- quedaran comprendidas las insinuaciones o sugestiones
mas o menos habiles o encubiertas, silencios y gestos sugerentes que pueda
hacer el funcionario público para que la oferta corruptiva sea efectuada por
el particular. Es decir que, dentro de la figura del cohecho, quedaran
también atrapados los casos en lo que, previo a la propuesta del corruptor,
el funcionario público tiende un “puente” de unión con éste, dejando de
lado formalidades propias de su labor, acortandola distancia entre ambos
para facilitar la conducta posterior de su interlocutor”29 . Se trataría,
entonces, de actos preparatorios de mera expectativa realizado por el
funcionario, destinada a que la otra parte inicie la ejecución del cohecho
(activo). En ese sentido, lo que sanciona el legislador peruano es que la
solicitud corruptora la comience el funcionario o servidor público, no
importando cómo la haga –directa o indirecta, explícita o implícita-.
Entonces la pregunta que surge sería: ¿habra cohecho pasivo una vez que el
funcionario hizo la solicitud y el otro no efectiviza la contra-propuesta de
ofrecer, dar o prometer?. La respuesta es positiva. Entonces, en el Código
penal peruano puede existir cohecho pasivo (propio, impropio, y
específico), sin que exista la calificación de cohecho activo. El hecho de que
el funcionario público inicie las maniobras corruptivas, a través de la
solicitud o pedido –que podría enten derse una actitud “activa”-, no le quita
el calificado de “pasivo” en el delito de cohecho, pues aquel se caracteriza
por la capacidad en la recepción de los objetos materiales corruptores: el
funcionario público no podra (auto) recibir ni (auto) aceptar –por mas que
lo haya pedido directamente- donativo, promesa o cualquier otra ventaja o
beneficio si no existe el otro que lo haga realidad. En suma, se trata de un
pedido, solicitud o sugerencia para dejarse corromper. Lo que sí la solicitud
(pasiva del funcionario) no debe transforme progresivamente en una

29

Véase, en este sentido: RIMONDI, Jorge Luis; “La doctrina del “puente de plata” en el cohecho”, en:La Ley, Buenos Aires, 1999-B, Pag. 309. Este autor (Pag. 308), sumamente crítico en la doctrina que
afirma que en el cohecho la propuesta corruptora debe surgir siempre del particular: “La autoridad
pública que detenta el funcionario “per se” lo coloca en una situación de prevalencia frente al particular.
De tal modo, de surgir del primero la iniciativa de acuerdo, la voluntad del segundo se encontraría
viciada por el dominio de la situación del funcionario público”.

“exigencia”, “obligación”, porque de ser así caería bajo uno de los verbos
rectores de la concusión y entraríamos a una relación concursal30 .
La incorporación típica de la “solicitud” como forma agravada del cohecho
pasivo trae consigo una incongruencia sistematica insalvable, porque como
se ha dicho, el cohecho y la concusión –siendo ésta por tradición mas
grave- tienen puntos obviamente diferentes en cuanto al supuesto de hecho,
pero ahora, al elevarse la pena del delito de cohecho a petición del
funcionario resulta casi idéntica la penalidad en estas figuras (art. 382 no
menor de 2 ni mayor de 8 años y el art. 393 –parrafo segundo- no menor
de 6 ni mayor de 8 años y el art. 394 –parrafo segundo- no menor de 5 ni
mayor a 8 años). Resultaría, entonces, lo mismo –a efectos penológicos“pedir” que “exigir” por parte del sujeto activo algún tipo de beneficio
económico.
c) Finalmente en el art. 393 –tercer parrafo- del CP, y sin duda lo mas
destacable de la modificatoria legal es la incorporación de la figura del
“cohecho pasivo propio condicionante o condicionado”. Esto es, que el
funcionario o servidor público condicionasu conducta funcional, que
puede ser acciones u omisiones, derivada precisamente del cargo o empleo
que desempeña a la entrega o promesa de algún medio corruptor. Esto sería
lo que ordinariamente se conoce como “me pagas y luego actúo”.
Definitivamente, constituye una agravante del cohecho pasivo simple no
por la calidad del agente sino por la forma que adquiere la solicitud del
funcionario para realizar u omitir un acto en violación de sus obligaciones.
Aquí necesariamente el cohechante activo tendra que realizar
materialmente –por la exigencia típica- la entrega o simplemente
prometerle algún medio corruptor. Nótese que aquí los medios corruptores
resultan ser mas restrictivos: sólo donativo o ventaja. Esta figura delictiva
nuevamente produce una zona gris entre el cohecho pasivo y la concusión
(implícita).
3.3.2. Cohecho pasivo impropio.

30

Así, lo ha entendido la jurisprudencia argentina: “El nombre de esta figura no solamente proviene de
la consideración del sujeto del delito (el corrupto), sino de que la acción de éste consiste generalmente
en una actitud pasiva: cuando el funcionario sale de esa actitud para entrar a requerir, imponer o
procurar el dinero, facilmente se penetra en el terreno de la concusión, e inclusive para ciertos autores
este detalle muestra una línea divisoria entre ambas infracciones” CNCas. Pen, sala IV, 29-8-2000,
“V.C.E s/Recurso de casación”, c 1626, PJN Intranet, extraído: Donna, Edgardo Alberto (Dir.) Revista
de Derecho Penal, Delitos contra la administración pública, 2004-I, Buenos Aires, Pag. 391


El delito de cohecho pasivo impropio estaregulado en el art. 39431 del Código
penal peruano, y lo que se reprime es la conducta del funcionario o servidor
público que si bien esta acorde con el ejercicio de su función, es decir no esta
prohibido su actuación, el origen de tal comportamiento esta en una actitud
forzada anteladamente por un factor corruptor que le propinó un particular o
hasta otro funcionario. La impropiedad del cohecho radica en que el sujeto activo
no quebranta sus obligaciones funcionales, es decir, la realización de la acción u
omisión se produce dentro del marco legal y reglamentario. Es mas, no interesa
finalmente que el funcionario o servidor público haga o deje de hacer de acuerdo a
su competencia. Este delito requiere definitivamente –como en el anterior- de un
trato previo. Alcanzara con la aceptación de una promesa o con la recepción por
ejemplo del dinero u otra dadiva encaminada a los objetivos establecidos en la ley.
En otras palabras, se trata que los objetos corruptores: donativo, promesa o
cualquier otra ventaja envilezca y desprestigie la función pública.
Se destaca, asimismo, en el segundo parrafo del art. 394 la figura del cohecho
pasivo impropio a petición del funcionario, entonces vale lo dicho anteriormente.
Por otro lado, en el Derecho argentino, el cohecho pasivo del art. 25632 del Código
penal no diferencia entre la propiedad e impropiedad de la obligación funcional,
de manera que la calidad de legal o ilegal del acto resulta indiferente. Igualmente
la Convención del 26 de mayo de 1997 relativo a la lucha contra los actos de
corrupción en los que estén implicados funcionarios de lascomunidades europeas
o de los Estados miembros de la Unión Europea, al definir la corrupción pasiva en
el artículo 2 dice que se da cuando “un funcionario público, directamente o por medio
de terceros, solicite o reciba ventajas de cualquier naturaleza, para sí mismo o para un
tercero, o el hecho de aceptar la promesa de tales ventajas, por cumplir o abstenerse de forma
contraria a sus deberes oficiales, un acto de su función o un acto en el ejercicio de su
función”.
3.3.3. Cohecho pasivo específico.

31

Art. 394: “El funcionario o servidor público que acepte o reciba donativo, promesa o cualquier otra
ventaja o beneficio indebido para realizar un acto propio de su cargo o empleo, sin faltar a su
obligación, o como consecuencia del ya realizado..
El funcionario o servidor público que solicita, directa o indirectamente, donativo, promesa o cualquier
otra ventaja indebida para realizar un acto propio de su cargo o empleo, sin faltar a su obligación, o
como consecuencia del ya realizado.
32
Art. 256.- Sera reprimido con reclusión o prisión de uno a seis años e inhabilitación especial
perpetua, el funcionario público que por sí o por persona interpuesta, recibiere dinero o cualquier otra
dadiva o aceptare una promesa directa o indirectamente, para hacer, retardar o dejar de hacer algo
relativo a sus funciones”.


Se encuentra tipificada en el art. 39533 -primer parrafo- del Código penal
existiendo una delimitación del ambito de la autoría que es casi exclusiva:
Magistrados, Fiscales (éstos comprenden a todas las instancias) Peritos, Miembros
del Tribunal Administrativo y eltipo comprende también otros sujetos activos
dentro del marco de la interpretación analógica. Como puede apreciarse la calidad
especial del sujeto activo esta enfocada aquellos que tienen conocimiento
(funcional y territorial) y facultad para resolver determinadas situaciones
confrontacionales, y se soslaya, por ejemplo, a otros tipos de funcionarios públicos
que ocupan cargos de alta dirección en las entidades u organismos de la
administración pública. En este contexto, ¿Sera mas erave el cohecho del Juez que
el del Presidente de la República, Ministro o el de un Congresista?. Puede decirse
que estos altos funcionarios encontrarían tipificación en el cohecho pasivo del art.
393, por lo de “funcionario público” pero la pena resulta ínfima: en el primer
supuesto, es no menor de cinco ni mayor de ocho años e inhabilitación. En
cambio, en el cohecho pasivo específico (art. 395) que es donde debería estar el
cohecho del Presidente, Ministro, etc. –y porque sería mucho mas grave- la pena
es no menor de seis ni mayor de quince años e inhabilitación. Definitivamente, no
resulta proporcional la pena del cohecho pasivo “genérico” aún el supuesto típico
mas grave (art. 393 –tercer parrafo) para los “altos funcionarios”.
La conducta típica esta circunscrita, en el segundo parrafo, a que el funcionario
(específico) solicite los medios corruptores. Se trata de un comportamiento activo y
el legislador la prevé, como en todas las anteriores, como una circunstancia
agravante. Sin embargo, en el art. 395 CP –primer y segundo parrafo- se destaca
que la aceptación o recibimiento de los medios corruptorespueden darse “bajo
cualquier modalidad”.
Se hubiera preferido quiza una tipificación integral del artículo 39634 -corrupción
pasiva de auxiliares jurisdiccionales- con el artículo 395 que venimos comentando
en razón de que ambos responden a una misma finalidad política criminal:
“cautelar los niveles de parcialidad en el ambito de la administración de justicia”.
En todo caso, el legislador ha creído conveniente que por razones de organización,
estructura y jerarquía judicial, en uno existe un mayor disvalor del injusto penal
expresado en su condición de sujetos que conocen y estan facultados para
administrar justicia, y de otro lado, un menor disvalor del injusto expresado en su
condición de sujetos que prestan apoyo o auxilio a la función jurisdiccional,
cuando en realidad son los secretarios judiciales los que por su cercanía y
33

Art. 395. “El Magistrado, Arbitro, Fiscal, Perito, Miembro de Tribunal Administrativo o cualquier
otro analogo a los anteriores que bajo cualquier modalidad acepte o reciba donativo, promesa o
cualquier otra ventaja o beneficio, a sabiendas que es hecho con el fin de influir o decidir en asunto
sometido a su conocimiento o competencia.
El Magistrado, Arbitro, Fiscal, Perito, Miembro de Tribunal Administrativo o cualquier otro analogo a
los anteriores que bajo cualquier modalidad solicite, directamente o indirectamente, donativo, promesa
o cualquier otra ventaja o beneficio, con el fin de influir en la decisión de un asunto que esté sometido a
su conocimiento..
34
Art. 396. - “Si en el caso del artículo 395º, el agente es secretario judicial,relator, especialista,
auxiliar jurisdiccional o cualquier otro analogo a las anteriores..


proximidad a los litigantes, cometen inescrupulosamente malos actos, en términos
de estadísticas “ocultas”, en contra de su función pública. En este sentido, en el
Derecho argentino también se contempla el cohecho pasivo específico agravado
por la calidad del agente receptor en el art. 257 del Código penal35.
3.3.4. Cohecho activo genérico y específico.
Mediante el cohecho activo se intenta disuadir a los particulares y también a los
funcionarios públicos de facilitar o colaborar en la corrupción de la administración
pública. El delito de cohecho activo genérico (propio y el impropio) y específico se
encuentran tipificados, reformulados ahora, en el art. 397 y 398 del Código penal
peruano respectivamente. En el art. 397, parrafo primero y segundo, cualquier
persona –se trata de un delito común o de sujeto activo indeterminado (“El que”)
que esté interesada en obtener algo del funcionario relacionado con el ejercicio de
sus funciones, y para lograrlo trata de persuadirlo corrompiéndolo mediante los
siempre aludidos factores corruptores: promesas o ventajas de cualquier índole.
En el art. 398 del Código penal peruano (cohecho activo específico) los medios
corruptores empleados por el cohechante activo tienen una doble especificidad:
por un lado, esta dirigida a determinados sujetos que administran justicia en un
sentido amplio, y por otro, esta dirigida a influenciar en la decisión de dichos
sujetos en un asunto sometido a su conocimiento o competencia. Antes en el tipo
penal se decía –con malatécnica- con el objeto de influir en la decisión de un
proceso pendiente de fallo.
La exigencia típica del art. 397 y 398, según la cual, para la configuración de estos
delitos, se precisa que el cohechante activo ofrezca, de o prometa. La acción de “dar”
es entregar algo, y el verbo “prometer” resulta ser lo mismo que “ofrecer”. Ahora,
las acciones pueden llevarse a cabo personalmente por el agente activo (particular
o por otro funcionario o servidor público) o a través de un intermediario –persona
interpuesta- del agente activo. En el texto argentino se precisa en el art. 258 y 258
bis los verbos dar u ofrecer y, ofrecer” u “otorgar respectivamente. Aunque habría que
precisar que el art. 398 –tercer parrafo- del Código penal peruano exclu ye el verbo
prometer y en su lugar ubica la expresión corromper que es una fórmula mucho
mas abarcativa que las anteriores y ubica un momento temporal de estrechez del
pacto venal entre el abogado y funcionario público. Esta fórmula estaba en el texto
original (art. 399 primer y segundo parrafo: “El que trata de corromper”). En todo
caso, el verbo corromper cumpliría mejor la función apelativa o comunicativa
respecto a la ciudadanía, conciliando el lenguaje legal con el cotidiano y popular,
y, sobre todo, evitaría posibles equívocos al intérprete y aplicador de la ley penal.
En suma, resulta conveniente y útil la incorporación del abogado como sujeto
35

Art. 257 Sera reprimido con prisión o reclusión de cuatro a doce años e inhabilitación especial
perpetua, el magistrado del Poder Judicial o del Ministerio Público que sí o por personainterpuesta,
recibiere dinero o cualquier otra dadiva o aceptare una promesa directa o indirectamente para emitir,
dictar, retardar u omitir dictar una resolución, fallo o dictamen, en asuntos sometidos a su
competencia”


activo no sólo en su función individual –como estaba en la versión original- sino el
abogado que forma parte de un estudio de abogados.
Con este precepto, lo que el legislador quiere, es adelantar las barreras de
protección penal, tratandose de un delito de mera actividad y de peligro abstracto,
que se consuman instantaneamente al producirse la oferta para corromper. Basta
para consumar el sólo ofrecimiento (delito instantaneo), el poner al alcance
aunque no en la mano del funcionario el regalo de algún bien (o dinero, o crédito,
o comercio sexual, etc.), no siendo necesario la efectiva entrega de la cosa por
parte del sujeto activo. Alcanza con tentar al funcionario o tomar algo, siendo
indiferente la aptitud que éste asuma, pues el delito se consuma tanto si acepta
como si se rechaza el ofrecimiento36. Todas las modalidades de acción requieren
de la realizaci ón de una actividad (la emisión de una declaración de voluntad o la
recepción de una dadivas, física o jurídicamente), pero no de la obtención de un
resultado lesivo. La pretensión del sujeto activo tiene que ser al menos conocida
por el funcionario. Si el funcionario o servidor público aceptó la proposición
corruptora, su comportamiento se tipificara como cohecho pasivo.
En líneas generales el cohecho pasivo –propio e impropio- presupone un cohecho
activo, pues el funcionario o servidor público no puede cometer porsí mismo el
cohecho pasivo si el cohechante activo no ha dado, ofrecido o prometido el
donativo, promesa, ventaja u otro beneficio para que realice u omita actos en
violación o dentro de sus obligaciones funcionales. Por el contrario, puede existir
la tipificación del cohecho activo (genérico y específico) sin que concurra un
cohecho pasivo (por ejemplo, el funcionario no acepta la oferta corruptora). No
podra darse el cohecho pasivo si no se da de manera necesaria el cohecho activo,
pero como ti pos penales independientes y no como forma de participación
criminal. Ahora bien, quien ofrece o promete puede actuar, por ejemplo,
inculpable –por error juris- sin que ello obste a la comisión del delito por parte del
funcionario público, en cuanto éste reciba lo ofrecido o acepte lo prometido con
las finalidades previstas por la figura delictiva. Sin embargo, un caso especial –
como hemos visto- es el segundo parrafo del art. 393, y segundo parrafo del art.
394 con las indicaciones que se han anotado.
En cuanto a la subjetividad del delito de cohecho (pasivo y activo) habra que tener
en cuenta lo siguiente. En el delito de cohecho pasivo se destaca, como es sabido,
un ambito de restricción subjetivo que se vale el legislador para direccionar la
conducta típica. Así, el art. 393, parrafo primero y segundo: “para realizar u
omitir”; art. 394, parrafo primero y segundo: “para realizar u omitir”.
Asimismo, en el cohecho activo se precisa: art. 397 parrafo primero y segundo:
“para que realice u omita”; art. 398 parrafo primero:“con el objeto de influir”.
En estos casoshablamos de elementos subjetivos (específicos) del tipo o del injusto
que la doctrina lo ha dividido en delitos de intención y delitos de tendencia. En

36

CNCas. Pen, sala III, 11-8-99-“MP y otro s/Recurso de casación”, c. 1833, PJN Intranet (extraído de
DONNA (Dir.), Revista de Derecho Penal, 2004-I, Pag. 408.


todos estos delitos nos encontramos en la primera modalidad37 , siendo –en
consecuencia- un tipo incongruente por no corresponderse la parte subjetiva de la
acción con la objetiva, por exceso subjetivo. Ademas que debe considerarse los
supuestos de error como elemento cancelatorio de la tipicidad subjetiva3839 . Por
otro lado, uno de los aspectos de la reforma (que sería no -reforma) es la
conservación subjetiva en el art. 395 pues disipa cualquier género de dudas,
precisando el ambito interno del agente otorgandole a éste un caracter de dolo
directo, pues la recepción de los medios corruptores tiene que ser “a sabiendas
que es hecho con el fin de influir o decidir en asunto sometido a su conocimiento o
competencia”.
3.4. El delito de cohecho como forma de “encuentro” en los tipos
pluripersonales.
La doctrina ha clasificado en cuanto a los sujetos activos se refieren en: tipos
unipersonales y tipos pluripersonales. En los primeros creo que no habra mayores
problemas ya que constituyen la mayoría de los tipos de la Parte Especial, es decir,
aquellos que para la consumación se necesita de la intervención de un solo sujeto
activo que lleva adelante la conducta típica. En cambio los segundos –tipos
pluripersonales- sí merecen especial consideración. Sus característicasgenerales
son: a) varias conductas que componen el tipo penal; b) la estructura típica
necesita de la intervención de dos o mas personas; c) que dichas conductas formen
parte del total del acontecer lesivo descrito en el tipo penal; d) que se trate de una
única figura delictiva y de un mismo bien jurídico protegido (único delito); e) el
reproche tendra que ser personal, de manera que no tienen por qué correr idéntica
suerte los demas intervinientes.
A los tipos pluripersonales también se le suele llamar “participación necesaria” o
simplemente “codelincuencia”. La expresión participación necesaria no es del
todo exacta, porque puede tratarse en el caso concreto de una coautoría y porque
la cooperación en cualquiera de sus formas con otra persona no precisa haber
alcanzado el grado de participación criminal40 . También no faltan autores que
37

Cuando se alude “con el fin” es igual cuando se alude “para obtener provecho” en el delito de hurto y
robo por ejemplo. En el delito de asociación ilícita también se prescribe “destinada a cometer delitos”.
En otros delitos, en cambio, los elementos subjetivos ayudan a fijar el contenido preciso del injusto para
descartar otros delitos, como por ejemplo, en el delito de contra el pudor de menores (art. 176-A CP) “El
que sin propósito de tener acceso carnal”
38
Véase, en este sentido: Jfed. N 1 de Mendoza, sala B, 11-12-85 “F.c/GG.C y ot. P/Av Inf. Art. 259 del
Cód. Pen –Compulsa de autos 40.107” LD textos- (extraído de DONNA, Edgardo Alberto; Revista de
Derecho Penal, 2004-I, Pag. 410) “En el caso en examen, los procesados recibieron voluntariay
conscientemente no una dadiva, sino un regalo navideño, por cortesía, y en atención a las fiestas en que
es practica realiza r estos regalos. No esta acreditado, al menos sin duda alguna, el elemento subjetivo:
dolo directo. El error ha alterado en el agente la significación jurídica presupuesta por la figura delictiva.
Ricardo Levene, en Manual de Derecho Penal, Parte Especial, p. 541 dice “Es aquí necesario distinguir
la dadiva de las simples atenciones que, aunque sean realizadas en consideración a su oficio, han sido
impuestos por la costumbre y por ello no revisten antijuricidad”


piensan que existen tipos en que se requiere necesariamente la intervención de
sujetos que actúan como partícipes necesarios y, sin embargo, son impunes, junto
a otros cuya intervención también es necesaria, pero que pueden ser tanto autores
como víctimas (Vg. art. 97 Código penal argentino). Por otro lado, la expresión
codelincuencia tampoco resulta conveniente ya que tiende mas a comprender una
terminología de la escuela positivista desprovista del verdadero alcance que debe
tener.
A mi entender, la mejor expresión es la de tipos pluripersonales y a su vez éstas
pueden ser de dos maneras: delitos de “convergencia” y delitos de “encuentro”.
En los primeros, las conductas se dirigen unilateralmente a un mismo fin, por Ej.
las asociaciones ilícitas. En los delitos de convergencia en virtud de la ley penal
todos los intervinientes en la ejecución del hecho punible seran considerados como
autores directos, coautores, según el grado de su intervención. Cabe resaltar que
en estos delitos no se plantea elverdadero inconveniente de la intervención
pluripersonal.
Donde sí habra que tener especial interés es en los delitos de encuentro, que existe
cuando hay varias acciones que son coincidentes co n la dirección volitiva, ya que
esas coincidencias se impelen recíprocamente entre sí, de tal manera que el
“encuentro” produce el efecto consumativo del respectivo tipo penal. En los
delitos de encuentro las conductas se cruzan, dando lugar de este modo a la
tipicidad, en forma tal que es necesario determinar en muchos casos cual es el
papel que juegan los distintos protagonistas. Estos delitos se caracterizan por la
necesidad de que el sujeto pasivo colabore con el sujeto activo para llevar adelante
las exigencias típicas, por Ej. el delito de cohecho pasivo41 , porque para que exista
como tal tiene que haber un cohechante activo, mas alla de que resulte o no
punible con arreglo a las demas categorías dogmaticas del delito; otro delito sería
el de bigamia, entre otros.
En el Derecho aleman, los delitos de encuentro se refieren a los supuestos del
favorecimiento de acciones sexuales de menores (paragrafo 180 del Código penal),
donde la ley únicamente señala pena, en preceptos particulares para determinados
intervinientes, mientras que deja a los demas impunes. En tales casos lo
problematico en si de la esencia de la participación o del sentido del
correspondiente precepto penal se deduce que el interviniente necesario tampoco
pueda ser castigado por inducción o por complicidad aunque desborde el papel
que le atribuye el tipo de que se trate. En esta línea de pensamiento, Jakobs
comentandolos pormenores de los delitos de encuentro, distingue varias
modalidades: por un lado, en algunos delitos sólo la interacci ón de varias personas
41

En contra, para el Derecho argentino: DONNA, tomo III, 2000, Pag. 214, quien sostiene que el delito
de cohecho pasivo es esencialmente un delito de convergencia, de codelincuencia necesaria, ya que no
puede haber cohecho pasivo si no existe cohecho activo. LAJE ANAYA / GAVIER, tomo III, 1996,
Pag. 144, indican que la recepción o la aceptación de la promesa por parte del funcionario, es
subjetivamente convergente con el fin perseguido por el autor del cohecho activo. Existen autores que
explican que se trata de un delito bilateral. Así, SOLER, tom 5, 1992, Pag. 207. NÚÑEZ, tomo V, II,
o
1992, Pag. 98.


de distinta trascendencia social hace posible un comportamiento delictivo frente al
interviniente situado en posición de inferioridad. Por otro lado, distingue en la
medida en que los partícipes son del mismo rango, en la cual habra que distinguir
de nuevo varias modalidades: cuando se trata de la prohibición de lesionar a otro
incluso a pesar de la colaboración del lesionado; determinadas personas no
pueden ser autores de un delito; si el motivo no excluye la responsabilidad por
autoría es valido también para la responsabilidad del partícipe, también la
participación es impune; entre otros42.
La jurisprudencia alemana propugna la punibilidad del interviniente necesario,
cuando el mismo induce al hecho a la otra parte o le ayude en una “forma que
sobrepase su papel”43 . Es decir, según el Tribunal Supremo de la República
Federal Alemana:a) Si la intervención del sujeto pasivo no sobrepasa la
participación que requiere el tipo, permanece impune la conducta; b) Si el sujeto
pasivo sobrepasa la intervención prevista por el tipo, induciendo o cooperando de
forma innecesaria, su conducta debe castigarse. En España, Mir Puig se aparta de
este planteamiento y sostiene que si el sujeto pasivo constituye siempre el objeto
de protección de la norma, su conducta ha de quedar en todo caso impune44 .
4. La corrupción de funcionario en el contexto de la criminalidad organizada.
4.1. Algunas notas con relación a la criminalidad organizada.
Hemos visto las dificultades que plantean la intervención de u sujeto o varios
n
sujetos cuando la estructura típica necesariamente exige tal “colaboración” para la
respectiva consumación. Ahora nos enfrentamos con el siguiente inconveniente:
cuando todas esas intervenciones se realizan en un contexto donde existe una
estructura jerarquizada, con férreas normas de funcionamiento interno, donde el
poder decisorio recae en su cúpula, que tiene ademas una multitud de medios y
sujetos dispuestos para llevar a cabo sus fines no necesariamente lícitos, sino que
lindan con lo delictivo, cumpliendo simplemente las ordenes dictadas desde
arriba.
Sabido es que la distinción entre autoría y participación se complica gravemente
cuando el delito es cometido ya no por varias personas cada uno con distinto
grado de intervención en su realización delictiva, sino que esas mismas personas
son integrantes de grupos u organizaciones en cuyo seno se han diseñado planes
conjuntos o han decidido la realización deacciones delictivas. En consecuencia la
palabra “organización” resulta esencial en toda definición del llamado crimen
organizado45 . Empero, organización no significa necesariamente cierta ordenación
42

JAKOBS, Günther; Derecho Penal. Parte General. Fundamentos y teoría de la imputación,
traducción de Cuello Contreras y Serrano Gonzales de Murillo, Madrid, 1997, Pag. 840 y ss.
43
JESCHECK, Volumen 2, 1981, Pag. 969
44
MIR PUIG, Santiago; Derecho Penal. Parte General, Barcelona, 1996, Pag. 208 (las cursivas son del
texto original).
45
Es innegable el parentesco que existe entre las nociones próximas de delito de cuello blanco,
económico o corporativo con el crimen organizado. Este parentesco ya estaba en el pensamiento de su


jerarquica de sus integrantes, ni una clara delimitación de funciones y
competencia interna en un esquema rigurosamente estructurado. Es decir, puede
darse el caso que dichas normas y estructura organizativa no sean tan rígidas, sino
que existe, mas o menos, un grupo de individuos que se juntaron sobre la base de
un reparto de roles y tareas, y que se elija a uno de ellos como su jefe o cerebro de
grupo, seguramente por su capacidad y destreza técnica, con lo cual se plantea el
discutido tema del “jefe de la banda” y su responsabilidad jurídico-penal en
hechos ilícitos que cometan sus subordinados. Debe quedar fuera de la concepción
de “criminalidad organizada” el concepto de “banda” que sería un grado menos
en la organización.
Las Conclusiones del IX Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevención del
delito y Tratamiento del Delincuente, en el listado dedelitos figuran diecinueve
modalidades de la delincuencia organizada, entre ellos figura el soborno y
cohecho de funcionarios público, soborno y cohecho de funcionarios de partidos
políticos y soborno y cohecho de representante elegidos46 . Existe, entonces, una
criminalidad organizada par a realizar delitos de cohecho, o mejor, asociaciones
ilícitas para el soborno. En este sentido, en el contexto peruano la mencionada
Ley 28355 también modificada la redacción del delito de asociación ilícita (art.
317 del Código penal) sancionando ahora al que “forma parte de una
organización”, cuando antes sólo se mencionaba el hecho de “ser miembro de la
agrupación”.
Siguiendo en el Derecho peruano, cobra relevancia la tematica de la criminalidad
organizada en el ambito funcionarial, pues la aplicación de algunas de las “Leyes
anticorrupción” tienen como presupuesto la existencia, precisamente de una
criminalidad organizada que se gestan “desde el Estado”, por parte de sus
integrantes (sobre todo la legislación anticorrupción apunta aquellos funcionarios
públicos que tienen la prerrogativa de acusación constitucional). En tal orden de
ideas, por ejemplo, la Ley 27378 lleva como título “Ley que establece beneficios por
colaboración eficaz en el ambito de la criminalidad organizada”. Asimismo, el art. 1 de
la referida Ley tiene su ambito de aplicación en la medida que sean: “1) Perpetrados
por una pluralidad de personas o por organizaciones criminales, siempre que en su
realización se hayan utilizado recursos públicos o hayan intervenido funcionarios o
servidores públicos o cualquier personacon el consentimiento o aquiescencia de éstos”. En
otro contexto, la Ley 27379 establece que las medidas limitativas previstas en la
Ley podran dictarse, entre otros casos: (art. 1 numeral 1) a delitos perpetrados
“por una pluralidad de personas o por organizaciones criminales, siempre que en su
realización se hayan utilizado recursos públicos o hayan intervenido funcionarios o
servidores públicos”. Reitera la misma Ley (art. 1 numeral 2) que “siempre que
dichos delitos se cometan por una pluralidad de personas o que el agente integre una
organización criminalidad”.
fundador, Edwin SUTHERLAND, quien había señalado que, en el fondo, delito de cuello blanco
siempre era crimen organizado (Así, VIRGOLINI, 2004, Pag. 187).
46
En este sentido: BAIGÚN, David; La responsabilidad penal de las personas jurídicas (Ensayo de un
nuevo modelo teórico), Buenos Aires, 2000, Pag. 12


4.2. Las vías de imputación individual utilizables
comportamientos en el marco de la criminalidad organizada.

para

imputar

Como es sabido, Argentina y Perú se adscriben en el sistema de imputación penal
exclusivamente individualista propias de las concepciones dogmaticas del injusto
personal, y esto, obviamente imposibilita la imputación como la respectiva
aplicación de la pena directamente a “organizaciones criminales”. Sin embargo,
habra que tener en cuenta lo siguiente: el conocimiento dogmatico del Derecho
vigente es presupuesto necesario para su acertada reforma. Antes de recurrir a
modificaciones legislativas, la dogmatica, que es el punto de partida y el límite
maximo de interpretación intentaratodo tipo de soluciones en el marco de su
propia ley. Sólo así se comprobara con rigor que si no hay otra solución, con
frecuencia se preferira la reforma legislativa. Pero no pretendo ésta última
solución, por que la dogmatica jurídico-penal y el Derecho positivo contemplan
algunas posibilidades de imputaciones individual. Una de las opciones se
encuentra tipificada como infracción penal, que es la asociación ilícita, pero
también enfrentaría con la siguiente dificultad: que las vías de imputación
individual –ya sea desde la Parte General o Parte Especial- ponen el acento en
aquel sujeto –o sujetos- que esta situado jerarquicamente por encima de todo el
personal por tener el control maximo de la organización. El problema se presenta
porque no sera el único miembro –por la pluralidad de personas que existen al
interior de una organización o asociación criminal- que respondera penalmente
por los delitos cometidos.
En suma, las vías de imputación individual utilizables en la criminalidad
organizada son:
a) En el ambito de la autoría delictiva (dolosa) se ha pretendido el uso de las
fórmulas de la coautoría47, por la concurrencia de varias personas en forma
inmediata y mediata, para situaciones de resp onsabilidad de das decisiones
al interior de un grupo. Muñoz Conde dice que dentro de la coautoría debe
distinguirse entre coautoría ejecutiva, total o parcial, y coautoría en la que
alguno o algunos de los coautores, a veces los mas importantes, no estan
47

Así, JESCHECK, Hans-Heinrich; Tratado de Derecho Penal. Parte General, traducción de José Luis
Manzanares Samaniego, Granada,1993, Pag. 611. JAKOBS, 1997, Pag. 784: “Solo mediante la
conjunción de quien imparte la orden y quien la ejecuta se puede interpretar un hecho singular del
ejecutor como aportación de una unidad que abarque diversas aportaciones ejecutivas”. RIGHI, Esteban
/ FERNANDEZ, Alberto; Derecho Penal, La ley, El delito, El proceso y la pena, Buenos Aires, 1996,
Pag. 303.
Como es sabido, la coautoría se rige por el principio de imputación recíproca, y sus requisitos son:
decisión común (aporte subjetivo del hecho) que determina la conexión de las partes del hecho llevadas
a cabo por distintas personas, es otras palabras, el acuerdo de voluntades. Luego tenemos la realización
común (aporte objetivo del hecho) que se fundamenta en el principio de trabajo, que a su vez
fundamenta en dos aspectos: a) plan común, y b) contribución objetiva a la realización del hecho.
Ademas, cada coautor complementa con su parte en el hecho la de los demas formandose un todo
unitario, realizando en la etapa de los actos de ejecución. Así, el art. 23º del CP peruano estatuye: “los
que tomaran parte en la ejecución”.


presentes en la ejecución del delito. Si el fundamento de la coautoría –
agrega el autor- es el llamado dominio funcional del hecho, lo importante
no es ya o solamente la intervención en la ejecución del delito, sino el
control o dominio del hecho que un individuo tenga, aunque no esté
presente en la ejecución. “Solo así pueden calificarse también como autores
de un delito, por ejemplo, no sólo al jefe y dirigentes de la banda que
asuman funciones de decisión, dirección u organización estrechamenterelacionadas con o que son parte integrantes fundamental de la realización
del delito, sino también a los miembros de la misma que, sin intervenir en
la ejecución, realizan durante la misma tareas de apoyo, vigilancia o
transporte”48 . A mi entender, no veo que esta alternativa de imputación sea
la mas adecuada, porque según la propia definición de la coautoría
funcional, los que dan las órdenes y el ejecutor directo ni siquiera se
conocen y en modo alguno se hallan entrelazados sus comportamientos.
La orden sólo tiene una única finalidad: desencadenar la acción típica.
Por otro lado, en estructuras verticales se recurre, generalmente a la
calificación jurídica de la autoría mediata del superior jerarquico49 .
Efectivamente, la doctrina penal ha ventilado determinados supuestos
donde el instrumento (humano) es dominado por la voluntad de un
“hombre de arriba” ubicado en un aparato organizado de poder50 . Esta
48

MUÑOZ CONDE, Francisco; “¿Cómo imputar a título de autores a las personas que, sin realizar
acciones ejecutivas, deciden la realización de un delito en el ambito de la delincuencia organizada y
empresarial”, en: DONNA (Dir.), Revista de Derecho Penal, 2001-2, Buenos Aires, Pag. 761 y 762.
49
ROXIN, Claus; Autoría y dominio del hecho en Derecho penal, traducción de Joaquín Cuello
Contreras y Serrano Gonzales de Murillo, Madrid-Barcelona, 1998, Pag. 257 y ss. El mismo:“Voluntad
de dominio de la acción mediante aparatos de poder organizados”, traducción de Carlos Elbert, en:
Doctrina Penal, 1985, Buenos Aires, Pag. 402. MAURACH, Reinhrt/ GÖSSEL, Karl Heinz/ ZIPF,
Heinz; DerechoPenal. Parte General, 2, traducción de Jorge Bofill Genzsch, Buenos Aires, 1995, Pag.
355. STRATENWERTH, 1999, Pag. 242. HIRSCH, Hans Joachim;“Acerca de los límites de la autoría
mediata”, traducción de Esteban Sola Reche y Michele Klein, en: Derecho Penal, Obras Completas,
tomo I, Buenos Aires, Pag. 210 Este autor se muestra cauteloso y afirma que puede admitirse la autoría
mediata en estos supuestos cuando “el autor inmediato no puede, en virtud de la orden dictada, formar
una decisión psíquicamente libre sobre su acción () si éstos no concurren, el autor inmediato es quien
domina la realización de la acción y no quien le manda. Cuestión aparte –agrega el autor- es la de en qué
medida podría ser apreciado un supuesto de coautoría”. AMBOS, Kai/ GRAMMER, Christoph; “La
responsabilidad de la conducción militar argentina por la muerte de Elisabeth Käsemann. Una cuestión
de dominio de hecho por organización”, traducción de Eugenio Sarrabay, en: Cuadernos de Doctrina y
Jurisprudencia Penal, Año IX, N 16, Buenos Aires, 2003, Pag. 168. SANCINETTI, Marcelo; Teoría de
delito y disvalor de acción. Una investigación sobre las consecuencias practicas de un concepto
personal de ilícito circunscrito al disvalor de acción, Buenos Aires, 1991, Pag. 713. El mismo:
Derechos Humanos en la Argentina post-dictatorial, Buenos Aires, 1988, Pag. 29. BACIGALUPO,
Enrique; Derecho Penal. Parte General, Buenos Aires, 1999, Pag. 510. RUSCONI, Maximiliano A., en:
Baigún /Zaffaroni/Terragni, Código Penal y normas complementarias, 2, Buenos Aires, 2002, Pag. 163.
En forma implícita: ABOSO, Gustavo E.; “Autoríamediata a través de un aparato organizado de poder
y el principio de responsabilidad en las sentencias del Tribunal Supremo Aleman (Busdesgerichtshof)”
en: La Ley, 1999-B, Buenos A ires, Pag. 563.
50
En este sentido: AMBOS, Kai; “Dominio del hecho por dominio de voluntad en virtud de aparatos
organizados de poder. Una valoración crítica y ulteriores aportaciones”, en: Themis, N°37, Lima,
1998, Pag.188 afirma que “Las empresas no son criminales per se, sino que lo que persiguen ente todo
es la obtención legal dd beneficios financieros. Puede suceder que la comisión de delitos se convierta en


forma de autoría mediata ya no responde sobre situaciones donde el
“hombre de adelante” actúa sobre la base de engaño o coacción, que en
muchas ocasiones obra de forma plenamente responsable (autor directo),
sino que ahora sera sobre la base de la fungibilidad del ejecutor material y
sobre la dirección (dominio) de la organización.
Los órganos decisores dentro de una organización criminal son los
denominados “autores de escritorio” o “autores de despacho” que en sí
mismo no colaboran en la ejecución (o durante la ejecución) del hecho
punible, pero tienen propiamente el dominio del suceso típico, porque al
disponer de la organización, cuentan también con la posibilidad de
convertir las órdenes del “aparato” en la ejecución del hecho” 51 . Dichos
aparatos pueden ser de organización estatal o no estatal52 . En la cadena de
mandos de esta forma operativa supone que la responsabilidad se hace
mayor cuando se acerca gradualmente a la fuente de poder, e inversamente
menor cuando se aproxima al ejecutormaterial del hecho.
También es posible encontrar la doctrina de autoría mediat en aparatos
organizados de poder en la practica judicial53 . El maximo exponente de la
teoría del dominio de la voluntad en virtud de aparatos organizados de
poder lo es Claus Roxin, quien esbozó una revolucionaria tesis en este
campo, como consecuencia del gobierno nacional socialista aleman en el
un fenómeno acompañante de cierta estrategia de mercado”. Prosigue el autor que “Si la situación es
diversa, es decir, si las “actitudes criminales” son mayoritarias, se tratara de organizaciones criminales,
con lo que estaremos en el ambito del “crimen organizado de modo similar a la mafia”, y por tanto en el
grupo de casos aquí analizados. (Pag.189).
51
Véase, en este sentido, STRATENWERTH, 1999, Pag. 315.
52
Así, STRATENWERTH, 1999, Pag. 242 indica que el “aparato de poder, sin embargo, no debe
tener necesariamente caracter estatal; incluso, dentro de un sindicato de delincuentes se puede dar un
dominio comparable en la organización”.
53
En Argentina, cobró importancia, para los juzgamientos de los militares de las Juntas Militares que
gobernaron dicho país entre los años 1976 y 1983, Kai Ambos cita la sentencia de la Camara Nacional
de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Capital, que advierte lo siguiente: “Los procesados
tuvieron el dominio de los hechos porque controlaban la organización que los produjo (). En este
contexto, el ejecutor concreto de los hechos pierde relevancia. El dominio de quienes controlan el
sistema sobre la consumación de los hechos que han ordenado es total, puesaunque hubiera algún
subordinado que se resistiera a cumplir, sería automaticamente reemplazado por otro que sí lo haría,
de lo que se deriva que el plan trazado no puede ser frustrado por la voluntad del ejecutor, quien sólo
desempeña el rol de mero engranaje de una gigantesca maquinaria (). El autor directo pierde
trascendencia, pues cumple un papel secundario en la producción del hecho. Quien domina el sistema
domina la anónima voluntad de todos los hombres que la integran” (citado por REYNA ALFARO,
Luis Miguel; Manual de Derecho Penal Económico. Parte General y Parte Especial, Lima, 2002, Pag.
145-146).
Asimismo, existe la siguiente ejecutoria: “Es posible considerar como autor de un delito a quien, si
bien no ha ejecutado directamente la figura típica correspondiente, ha mantenido total o parcialmente
el dominio final de los acontecimientos mediante la utilización de una estructura organizada de poder,
no siendo imprescindible que se halle en la cúspide de la estructura de poder, bastando la realización
de su parte de conducta.aun en una relación de subordinación- que tienda a mantener en
funcionamiento la mencionada organización”, Extraída de: DONNA/ DE LA FUENTE/ MAIZA/
PIÑA; El Código Penal y su interpretación en la jurisprudencia, Buenos Aires, 2003, Pag. 456


período de 1943 a 1945. La tesis apuntaba a raíz del “Caso Eichmann” en
el año de 1963. Adolf Eichmann, era un alto funcionario nazi que planificó
y puso en marcha actos de exterminio ejecutados materialmente por otros54 .
Eichmann no cooperó ni al principio ni al final del hecho delictivo, mas
bien su intervención selimitó a pertenecer a eslabones “intermedios” de los
mandos decisorios de la organización. Es decir, dicho sujeto con sus manos
no hacia nada, no mataba a nadie, se trataba del “burócrata” o “autor de
despacho” que fue juzgado y condenado como autor de los delitos de
asesinato. Lo característico de la autoría mediata, para esta hipótesis, es la
responsabilidad predominante del autor mediato en virtud de su superior
dominio en la decisión. Roxin explica que la fundamentación de la autoría
mediata radica en el denominado “dominio de la voluntad”, porque, a
diferencia del dominio de la acción, el autor mediato no tiene un dominio
caracterizado en la ejecución inmediata y directa de una acción, sino “en el
poder de la voluntad conductora”.
b) En el terreno de la participación criminal se ha admitido la figura de la
inducción55 del superior jerarquico sobre sus dependientes, porque entienden
que éstos últimos –que son ejecutores directos- en la mayoría de
situaciones tienen o mantienen una cuota de responsabilidad de dominio
autónomo de los sucesos, porque poseen, entre otras cosas, el sistema de
información. En línea se ubica, Donna, quien sostiene lo siguiente: “Pues
bien, esta persona situada detras de un autor libre tiene a nuestro juicio
nombre y apellido, esto es, un inductor. Decirle a este sujeto autor es
ampliar desmedida y peligrosamente el campo de la autoría, en desmedro
54

El fundamento del dominio de la voluntad de las instancias superiores de Eichmann, también puede
encontrarse en su defensa realizada por su abogado: “el defensor de Eichmann señalaba a su favor que
dehaberse negado a obedecer, ello no habría surtido efecto alguno en la ejecución del exterminio de los
judíos y por eso no habría importado a sus víctimas. La maquinaría de impartir órd enes habría seguido
funcionando como lo hizo después de que mataron a Heydrich. Aquí estriba la diferencia con los
crímenes individuales. Frente a la orden del todopoderoso colectivo, el sacrificio carece de sentido. Aquí
el crimen no es obra del individuo; el propio Estado es el autor” (ROXIN, Autoría y dominio del
hecho en Derecho penal, cit., Pag. 271).
Pero también se le aplicó, en Alemania, para los casos del “Consejo Nacional de Defensa”. Se trata aquí
del caso de los soldados de fronteras de la República Democratica Alemana que disparaban contra las
personas que querían huir a la República Federal, o que los mataban colocando minas antipersonales. El
BGH consideró a los guardas de fronteras como autores de un delito de homicidio (BGHSt 39, 31; 40,
232), pero condenó también a los miembros del Consejo Nacional de Defensa de la República
Democratica Alemana, a los que consideró responsables de las órdenes de matar, como autores
mediatos.
55 Según el art. 24º del CP peruano, es instigador “quien determina a otro a cometer el hecho”. Por lo
tanto se necesita dos elementos: a) Objetivamente la causación imputable, mediante un influjo psíquico
suficiente intensidad en otro, con relación a los medios puede ser mediante consejos, una solicitud, una
provocación, etc. b) Subjetivamente, que dicha causación sea dolosa. Aquí, se discute los casos del
“agente provocador” que es aquel instigador que sólo quiereque el hecho principal sólo llegue al grado
de tentativa. Es preciso que el inducido realice un tipo doloso de autoría. No puede ser objeto idóneo de
la instigación el que ya estaba decidido a cometer el hecho concreto. El instigador responde en la
medida que el hecho principal concuerde con su dolo. El hecho al que se instiga debe ser consumado o,
cuando menos, constituir una tentativa. La instigación puede cometerse en la modalidad de coinstigación y la instigación accesoria. Tienen la misma penalidad el autor e instigador.


de conceptos que estan firmes y legalmente reconocidos”56. El mismo autor
anota que “no es posible aceptar la teoría del autor detras del autor o que
pueda existir un autor detras de un autor que decidió libremente su
acción”57 . Asimismo, autores como Herzberg y Köhler, entienden que en
los casos de dominio organizativo los delitos cometidos por los ejecutores
deben imputarse a los que se encuentren en las altas esferas del poder a
título de inducción. La crítica incide en que el concepto de inducción, exige
muchas veces una relación directa entre inductor e inducido que no se da
en este tipo de situaciones, pues es evidente que quien da la orden es quien
en última instancia, domina el suceso delictivo. También Malamud Goti
sostiene que como “sucedaneo de la autoría mediata puede construirse la
responsabilidad de los funcionarios superiores como instigadores. Pero este
procedimiento exige, una vez mas, la existencia de dolo de los agentes,
conforme al principio de accesoriedad”58 . Siguiendo con los partícipes,
también se ha acudido a la fórmula de lacomplicidad59 especialmente la

56

DONNA, Edgardo Alberto; Autoría y participación criminal, Buenos Aires, 2002, Pag. 80
DONNA, 2002, Pag. 79
58
MALAMUD GOTI, Jaime; Política criminal de la empresa. Cuestiones / Alternativas, Buenos Aires,
1983, Pag. 39
59
La complicidad criminal tiene dos clases: la complicidad primaria y secundaria. En la primera pasa
centralmente por delimitar dos cuestiones: a) Cuando se esta frente a una complicidad primaria y cuando
a una coautoría. b) Cuando se dice que la “colaboración” o “auxilio” es causal para la realización del
hecho principal, o simplemente no es necesario. En la primera cuestión, el art. 25 del CP peruano
describe “sin el cual no se hubiere perpetrado” , lo que esta describiendo es que la conducta del
cómplice primario, en cuanto a su aporte, tiene que evaluarse a través de la teoría de la equivalencia de
las condiciones. Según ésta teoría, es causa de un resultado penalmente relevante (conditio sine qua
non) toda condición que no pueda ser eliminada mentalmente sin que desaparezca el resultado concreto.
Para algunos autores, basta con que la conducta esté dirigida a favorecer o facilitar el hecho principal,
que tenga una mínima conexión con la ejecución de éste. Para otros, por el contrario, se requerira
ademas una eficacia causal concreta de esa conducta en el resultado. LÓPEZ PEREGRIN, Mª Carmen;
La complicidad en el delito, Valencia, 1997, Pag. 223 acota que la “Sola la aplicación de los criterios de
imputación objetiva a la participación permite extender a este ambito las garantías que se derivan de la
aceptación de la normapenal como norma de motivación, dirigida a la prevención a través de la
prohibición de conductas peligrosas”. La conducta del cómplice, en términos de imputación objetiva, no
puede ser catalogada objetivamente como peligrosa ex ante, por que, como es sabido, para decidir la
peligrosidad de la conducta se le suele recurrir al juicio de adecuación. Se olvidan que si bien la
causalidad es un requisito indispensable para ésta tematica, no es el único el requisito objetivo para
imputar un resultado. Se tiene que plantearse la diferencia entre el ambito ontológico y el normativo de
la relación causal. En la complicidad primaria, el auxilio o colaboración del sujeto tiene que
desarrollarse (siguiendo para ello a la accesoriedad cuantitativa, la secuencia del iter criminis externo),
en la fase de los actos preparatorios, por que si se realiza en la etapa de ejecución, los aportes del
cómplice se confundirían con los aportes de los coautores, claro uno “ayuda” y cambio, el otro
“ejecuta”, pero en ambos casos sera esencial, y en la practica sera difícil separarlos. MIR PUIG,
Santiago; Derecho Penal. Parte General, Barcelona, 1996, Pag. 406 y 407 sostiene que la cooperación
necesaria del art. 28, b CP español debe tener lugar en la fase preparatoria o, si es simultanea a la
ejecución del hecho, no ha de constituir una parte esencial del plan global de realización del mismo,
pues de otro modo daría lugar a la auténtica coautoría del art. 28, primer parrafo CP español. La
cooperación necesaria durante la fase ejecutiva sera, pues, excepcional, ya que su caracter necesario la
erigira en principio encoautoría en sentido estricto. En cambio, no existe ninguna dificultad para que la
“complicidad” del art. 29 CP, pueda prestarse tanto mediante anteriores (preparatorios) como
simultaneos”
57


primaria (cooperación necesaria), de los directivos o jefes en los hechos
delictivos cometidos por los subordinados.
6. A modo de conclusión.
El sistema de tipificación en el delito de cohecho llevado a cabo tanto en
Argentina como en el Perú esta pensado en modelos que ya no responden a
tiempos actuales, esto es, que los funcionarios y servidores públicos eran
fundamentalmente catalogados como honestos, que nunca podría dudarse de su
honestidad, y que los particulares eran los verdaderos corruptos dentro de l
a
administración pública y quienes, en definitiva, impulsaban al acometimiento
ilícito de la “coima”. Así, el empeño de algún sector doctrinal de seguir
sosteniendo como regla general que en el cohecho como acuerdo vanal, debe
necesariamente surgir de la iniciativa del particular corruptor, parece –
actualmente- colapsar. Por tal motivo, el esquema de analisis del cohecho en los
textos penales responden a una dualidad de nomen juris desfasada: “activamente”
al particular (quien lleva adelante la conducta corruptora) y “pasivamente” al
funcionario o servidor público (que es quien se deja corromper). Pero esta realidad
ha cambiado, y ahora en muchas ocasiones, es el mismo funcionario público
quien toma la iniciativa y solicita directamente algún medio corruptor previsto por
la ley.
La criminalidad organizada es todavía una grave asignatura que casi todos los
Estados aún tienen pendientes,que debe ser resuelto a través de un género cuadro
de medidas para hacer frente a dicho fenómeno social y criminógeno. La
criminalidad organizada es en el fondo un concepto criminológico, que abarcaría
desde las manifestaciones mafiosas tradicionales a modernas formas de
criminalidad características de la sociedad de riesgos: la criminalidad
medioambiental, la economía financiera, o incluso el fenómeno de l` corrupción.
En tal virtud, en la criminalidad organizada pueden cometerse hechos punibles
que tengan como objetivo afectar intereses de la administración pública. En
consecuencia, actualmente los actos de corrupción no se producen, generalmente,
en virtud de partes individuales, sino en virtud de “partes organizacionales”
(empresas y organismos públicos), donde lo “activo” y “pasivo” de la realización
típica del cohecho responden a intereses de grupos. En todo caso, habría que hacer
la distinción entre un “acto” o un “caso” de corrupción que en líneas generales
resulta compatible con la redacción del modelo penal de definir actos individuales,
con la de “sistemas” de corrupción.

En la complicidad secundaria, se entiende que en la complicidad secundaria, el aporte puede hacerse
en la fase de los actos preparatorios, como en los actos ejecutivos, ya que su aporte no es esencial para
efectos del plan total de cara a realizar el tipo penal. Así, por ejemplo, en la segunda parte el artículo 25
del CP peruano establece que la complicidad secundaria: “de cualquier otro modo”. Esto se corrobora
por Ej. en el CP español, (art. 29) que estatuye:“Son cómplices los que, no hallandosecomprendidos en
el artículo anterior, cooperan a la ejecución del hecho con actos anteriores o simultaneos”.


Hay una diferencia social y política fundamental entre los delitos vinculados con l`
corrupción y la comisión de algunos delitos convencionales, como el homicidio.
En este caso, salvo situaciones excepcionales, no es habitual que los habitantes de
una sociedad maten a otros. El Estado previene esa violencia y finalmente las
agencias de control formal se ocupan de detectar y en su oportunidad de
sancionarlos. En el fenómeno de la corrupción el punto de vista gira en torno
diferente, por que las conductas que tienen como objetivo sobornar (a funcionario
público) tienen como característica la habitualidad y son, muchas veces, tolerados
socialmente que otros delitos.
La autoría y la participación en el seno de organizaciones (como en el caso
Eichmann) sin lugar a dudas, trae a colación la figura de “autores de detras del
autor” (autor mediato con ejecutor directo doloso, o mejor dicho: “arriba del
autor”). En otras palabras, unos de los problemas que debe enfrentar la autoría
mediata en estructuras jerarquicas, es cuando el instrumento humano –el
subordinado- obra consciente y voluntariamente en el hecho criminal. Esto nos
lleva a la tematica, aún no resuelta en la doctrina con claridad, del denominado
“instrumento doloso” (doloses werkzend)60 . Como bien señala Rodríguez Mourullo,
una cosa es reconocer la posibilidad y necesidad del concepto de autor mediato y
otra distinta indicar los límites dentro de los cuales puede ser invocada una autoría
mediata61 . Pues el recurso de laautoría mediata acabaría sustituyendo la
responsabilidad individual por una difusa responsabilidad colectiva.
Lo que sí es claro, es que en la autoría mediata en estructuras jerarquicas puede
admitirse una coautoría, ya que no debería existir ninguna contraposición entre
uno y otro concepto (coautoría entre autores mediatos). Ahora bien, cada
60

En el instrumento doloso se distinguen dos situaciones:
a) Si el ejecutor directo actúa con la voluntad requerida por el dolo pero sin la especial intención o
elemento subjetivo distinto del dolo o del injusto que requiere el tipo penal (“instrumento
doloso sin intención”). Son razones subjetivas que lo impiden Para suplir esto, se propuso
considerar autor mediato al instigador y cómplice al ejecutor inmediato.
b) Si el ejecutor directo, actúa con pleno conocimiento, pero no concurre la cualidad personal que
el tipo exige para ser autor idóneo (“instrumento doloso no cualificado”). Son razones
objetivas. A su vez cabe distinguir dos casos: posible autoría mediata del sujeto no cualificado
(extranues), que se sirve de un cualificado (intraneus) para realizar un delito especial y posible
autoría mediata del intraneus que se sirve del extraneus para realizar el delito. En el primer
caso, se parte de la premisa que los delitos especiales no pueden ser cometidos por cualquier
persona, vale decir, quien no puede ser autor directo, no puede ser autor mediato. En delitos
especiales propios, como el instrumento no realiza un hecho principal en el que fundamentar la
responsabilidad del extraño no cabe acudir ni a la inducción ni a la complicidad, por la que laconducta del instigado sería impune. En los delitos especiales impropios, por el contrario, no
habría problema en considerarlo autor mediato o indirecto del delito común basico que aparece
conectado con el delito especial. En el segundo caso, nada impide que un sujeto cualificado
utilice a otro no cualificado como instrumento para cometer un delito especial. Aca impera el
principio inverso del caso anterior, quien puede cometer un delito por sí mismo, puede
realizarlo a cabo también mediante un instrumento. Queda exceptuado los delitos de propia
mano.
61
RODRÍGUEZ MOURULLO, Gonzalo; “El autor mediato en Derecho penal español”, en: Anuario
de Derecho Penal y Ciencias Penales, 1969, Pag. 467


actividad del aparato que se prolongue de modo no autónomo puede tener el
efecto de fundar una participación. Quien solamente actúa en función de consejo,
quien proporciona medios de existencia sera considerado cómplice. De la misma
forma el denunciante que esta fuera del aparato sólo es un instigador, porque él,
puede influir en la decisión de otro a cometer delitos62. El dominio de la
organización necesita, en definitiva, una mejor fundamentación (¿se trata de una
fungibilidad “abstracta posterior” en vez de “concreta”?), que entienda
normativamente el principio de la responsabilidad. No debe olvidarse, ademas,
que en el autor mediato –no en el instrumento- también deben concurrir todos los
elementos de la culpabilidad como en cualquier supuesto de imputación
individual.
.

62

ROXIN;“Voluntad de dominio de la acción mediante aparatos de poder organizados”, cit. Pag. 407

 





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