DIFERENCIAS ENTRE DERECHO POSITIVO Y DERECHO CONTITUDINARIO

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La diferencia que veo es que el derecho positivo es género y el derecho consuetudinario es especie.

El derecho positivo son las normas de caracter obligatorio emitidos de acuerdo con las formalidades prescritas en una ley y que son validas en un tiempo y lugar determinado. Las fuentes formales directas del derecho positivo son las siguientes

1. La Ley y sus reglamentos;
2. Los Tratados Internacionales; y
3. La costumbre, solo cuando el derecho la permite.

El derecho consuetudinario es, pues, una fuente formal directa del derecho positivo, y que constituye derecho positivo, precisamente, cuando algún ordenamiento jurídico así lo permite, y se cumplen con los criterios basicos para su formación, es decir, la consuetudo inveterata y la opinio juris seu necessitatis.

Aclaración.- Es un error considerar como derecho positivo exclusivamente a la ley, reglamentos, acuerdos y cualquier otro acto obligatorio de caracter general emitido por la autoridad, toda vez que ello implicaría decir que, porque en los países que siguen el sistema del common law la costumbre y los precedentes prevalecen, practicamente no tienen derecho positivo

DERECHO CONSTITUDINARIO

DERECHO CONSUETUDINARIO

Varias son las razones por la que es importante el estudio y conocimiento del derecho consuetudinario de lospueblos indígenas, en primer lugar, porque el derecho consuetudinario es considerado como una parte integral de la estructura social y la cultura de un pueblo, por lo que su estudio es un elemento fundamental para mejor conocimiento de las culturas indígenas.

En segundo lugar porque junto a la lengua, el derecho consuetudinario o no constituye un elemento basico de la identidad étnica de un pueblo, nación o comunidad.

Cuando un pueblo a perdido la vigencia de su derecho tradicional, ha perdido también una parte esencial de su identidad étnica, de su identidad como pueblo, aun cuando conserve otras características no menos importantes para su identidad. Los pueblos indígenas de mayor vitalidad étnica son aquellos entre los cuales subsiste el derecho consuetudinario propio.

En tercer lugar, la naturaleza del derecho consuetudinario condiciona las relaciones entre dichos pueblos y el Estado, influyendo así en la posición de ellos en el conjunto de la sociedad nacional.

Finalmente el derecho consuetudinario repercute en la forma en que los pueblos indígenas gozan o, por el contrario, carecen de derechos humanos individuales y colectivos, incluyendo lo que actualmente se llama los derechos étnicos o culturales.

El derecho consuetudinario es objeto de atención por parte de dos disciplinas de las ciencias sociales: la Antropología y la Ciencia Jurídica. La Antropología se ha ocupado del tema,subsumiendo generalmente en la tematica mas amplia de la estructura social y política de los pueblos indígenas. Pocos antropólogos señalan la especificidad de lo jurídico en su tratamiento global del control social y la organización política. Sin embargo, hay notables excepciones de la antropología jurídica es una de las subdiciplinas mas dinamicas de la antropología en la época actual.

En cuanto a los especialistas en derecho, generalmente ignoran o niegan validez a lo que podemos llamar el derecho consuetudinario, considerando que solo la norma escrita y codificada, o sea, el derecho positivo del Estado, merece su atención.

DERECHO POSITIVO

El Derecho positivo es el conjunto dele ye s escritas en ambito territorial, que abarca toda la creación jurídica del Legislador, tanto del pasado como la vigente, recogida en forma de Ley.

El concepto de Derecho positivo esta basado en eliuspositiv ismo, que es una corriente
de pensamiento jurídico que considera alDerecho como una creación del ser humano.
El hombre crea el Derecho, las leyes (siendo estas la voluntad del soberano) crean
Derecho. Al contrario del Derecho natural, en el cual el Derecho estaba en el mundo, y
el ser humano se limitaba meramente a descubrirlo y aplicarlo.

En este sentido, el Derecho positivo descansa en la teoría del normativismo, elaborada
por el téorico del Derecho Hans Kelsen en el siglo XX, y que estructura al Derecho
segúnunajerarqu ía de normas.

Desde el punto de vista de otros pensamientos jurídicos, que no excluyen la existencia del derecho natural o derecho divino el Derecho positivo sería aquel que emana de las personas, de la sociedad, y que debe obedecer a los anteriores para ser justo y legítimo

El derecho positivo es el conjunto de normas jurídicas escritas en un ambito territorial en el que de manera puntual genera polémica de ser el mas normativo, y que abarca toda la creación jurídica del legislador, ya sea vigente o no vigente, no sólo recogida en forma de lo que viene siendo la ley.

El concepto de derecho positivo esta basado en el positivismo, corriente de pensamiento jurídico que considera al derecho como una creación del ser humano. El hombre crea el derecho, las leyes (siendo estas la voluntad del soberano) crean Derecho. Al contrario del Derecho natural, según el cual el derecho estaba en el mundo previamente, y el ser humano se limitaba meramente a descubrirlo y aplicarlo en todo el sentido de la palabra.

En este sentido, el derecho positivo descansa en la teoría del normativismo (elaboración del téorico del derecho Hans Kelsen -siglo XX-), y que estructura al derecho según una jerarquía de normas (jerarquía normativa).

Desde el punto de vista de otras escuelas de pensamiento jurídico, que no excluyen la existencia del derecho natural o derecho divino, el derecho positivo sería aquel que emanade las personas, de la sociedad, y que debe obedecer a los anteriores para ser justo y legítimo.

Así, se entiende el derecho positivo como un derecho puesto o dado desde el Estado. El positivismo jurídico se divide en formalista y sociológico. El primero estudia las formas jurídicas y surge en el siglo XIX con dos escuelas como precursoras de esta corriente: en Francia la Escuela Exégesis, y en Alemania la Escuela Dogmatica alemana. En cuanto al positivismo jurídico de caracter sociológico, estudia el impacto del derecho positivo en la sociedad. Sus escuelas precursoras son en Francia la Escuela Social francesa, y en Alemania el Movimiento del Derecho Libre aleman, ambas del siglo XIX-XX.

La concepción del positivismo jurídico abarca un solo derecho, lo que también se conoce como monismo jurídico: el derecho positivo. En cambio, para el iusnaturalismo o derecho natural, existen dos derechos (dualismo jurídico): el derecho positivo y el derecho natural. Este último se define como el conjunto de principios o valores superiores a los cuales podemos acceder a través de la capacidad humana y que prevalecen sobre el derecho positivo y son siempre validos. El origen de esta doctrina es tan antiguo como el Derecho, y puede rastrearse intelectualmente desde el paso del mito al logos en la Grecia Antigua.

Los derechos positivos, en plural, son por tanto conceptualmente diferentes de los derechos naturales.