Las ideologías justificadoras. Ambivalencia del utilitarismo penal: máxima felicidad posible o mínimo sufrimiento necesario

Si ahora analizamos -con la medida de nuestro esquema metaético y prescindiendo de las críticas directamente éticas[6]- las doctrinas de justificación de la pena elaboradas en la historia del pensamiento penal, debemos resaltar que ellas, por defecto de alguno de los requisitos epistemológicos más arriba indicados, han resultado ser doctrinas ideológicas o también se han prestado para acreditar justificaciones ideológicas.
Es evidente que tanto las doctrinas llamadas «absolutas» o «retribucionistas» como las doctrinas correccionales de la denominada «prevención especial positiva», acusan el defecto del primero de los dos tipos derequisitos aludidos. En ambos casos, en efecto, la pena (como también la prohibición) no está justificada por fines extrapunitivos, sino por el valor intrínseco asociado a su aplicación; en este sentido la pena se configura como un bien en sí y como un fin a sí misma en razón del valor intrínseco y no extrapenal que asimismo se atribuye a la prohibición. En la base de estas concepciones de la pena existe siempre una confusión entre derecho y moral. Esto se manifiesta en las doctrinas de derivación kantiana de la pena como «retribución ética», justificada como el valor moral del imperativo violado y del castigo consecuentemente aplicado; también se revela en las doctrinas de ascendencia hegeliana de la pena como «retribución jurídica», justificada por la necesidad de reintegrar con una violencia opuesta al delito el derecho violado, el cual, a su vez, es concebido como valor moral o «substancia ética».[7] Pero, asimismo, puede constatarse en las doctrinas correccionales de inspiración católica o positivista que también conciben el delito como enfermedad moral o natural y la pena como «medicina» del alma o «tratamiento» terapéutico. En todos los casos el medio punitivo resulta identificado con el fin, mientras la justificación de la pena, definiéndose como legitimación moral apriorística e incondicionada, se reduce a una petición de principios. Estas doctrinas eticistas son consecuentemente ideologías en los dos sentidos ya ilustrados. Las doctrinas retribucionistas son, precisamente, ideologías naturalistas, puesto que valoran el carácter retributivo de lapena, que es un hecho, substituyendo la motivación con la justificación[8] y así deducen el deber ser del ser. Al contrario, las doctrinas correccionales de la prevención especial son ideologías normativistas, dado que asignan a la pena un fin ético, asumiéndolo apriorísticamente como satisfecho no obstante que de hecho no se realice o quizá sea irrealizable; así es como estas doctrinas deducen el ser del deber ser.

Un discurso totalmente diferente debe hacerse, en cambio, respecto de las doctrinas utilitaristas de la prevención general. De modo diferente a las retribucionistas y a las correccionales, estas doctrinas tienen el mérito de disociar los medios penales, concebidos como males, de los fines extrapenales idóneos para justificarles. Esta disociación resulta ser una condición necesaria -aunque por sí sola insuficiente- para: a) consentir un equilibrio entre los costos representados por las penas y los daños que éstas tienen el fin de prevenir; b) impedir la autojustificación de los medios penales como consecuencia de la confusión entre derecho y moral; y c) hacer posible la justificación de las prohibiciones penales antes que de las penas, sobre la base de finalidades externas a la pena y al derecho penal.
El utilitarismo -precisamente porque excluye las penas inútiles no justificándolas con supuestas razones morales- es, en suma, el presupuesto de toda doctrina racional de justificación de la pena y también de los límites de la potestad punitiva del Estado. Éste es el motivo por el cual dicho utilitarismo ha resultado ser un elemento constante de latradición penalista laica y liberal que se ha desarrollado por obra del pensamiento dominante en los siglos xvii y xviii, el cual echó las bases del Estado de derecho y del derecho penal moderno. Desde Grozio, Hobbes, Locke, Puffendorf y Thomasius hasta Montesquieu, Beccaria, Voltaire, Filangieri, Bentham y Pagano, todo el pensamiento penal reformador está de acuerdo en considerar que las aflicciones penales son precios necesarios para impedir daños mayores a los ciudadanos, y no constituyen homenajes gratuitos a la ética o a la religión o al sentimiento de venganza.
En cuanto necesario, el utilitarismo no es, sin embargo, un presupuesto de por sí suficiente para fundamentar, en el plan metaético, aquellos criterios de justificación idóneos no sólo para legitimar la pena, sino también para deslegitimarla, aun cuando ellos no resulten satisfechos. sEn qué consisten, en efecto, las utilidades procuradas y/o los daños ocasionados por el derecho penal? sQuiénes son los sujetos a cuyas utilidades se hace referencia? De las respuestas a estas preguntas es que depende la posibilidad de adecuar a las utilidades identificadas como fin los costos representados por las penas y, en consecuencia, así poder establecer los límites y las condiciones en ausencia de los cuales la pena resultaría injustificada.
Según mi opinión, el utilitarismo penal es, en principio, una doctrina ambivalente. De él, lógicamente, se pueden extraer dos versiones, según el tipo de fin asignado a la pena y al derecho penal. Una primera versión es aquella que compara el fin con la máximautilidad posible que pueda asegurarse a la mayoría de los no desviados. Una segunda versión es la que parangona el fin con el mínimo sufrimiento necesario a infligirse a la minoría de los desviados. La primera versión relaciona el fin (únicamente) con los intereses de seguridad social, diferentes de aquellos que pertenecen a los sujetos a quienes les es aplicada la pena, y hace entonces imposible la comparación entre costos y beneficios. La segunda relaciona en cambio el fin (también) con los intereses de los mismos destinatarios de la pena -quienes en ausencia de ésta podrían sufrir mayores males extra-penales- y permite entonces la comparación entre ellos y los medios penales adoptados. Además, mientras la primera versión no está en condiciones de exigir ningún límite ni garantía a la intervención punitiva del Estado, la segunda es una doctrina de los límites del derecho penal, del cual acepta su justificación, sólo si sus intervenciones se reducen al mínimo necesario. Resulta a todas luces evidente que si el fin es la máxima seguridad social alcanzable contra la repetición de futuros delitos, ella servirá para legitimar apriorísticamente los máximos medios. Así ocurre con las penas más severas, comprendida la pena de muerte; los procedimientos más antigarantistas, comprendidas la tortura y las medidas de policía más antiliberales e invadientes. Lógicamente entonces, el utilitarismo, entendido en este sentido, no garantiza en ningún modo contra el arbitrio potestativo. Al contrario, si el fin es el mínimo de sufrimiento necesario para la prevención de malesfuturos, estarán justificados únicamente los medios mínimos, es decir, el mínimo de las penas como también de las prohibiciones.
Haré otras precisiones sobre el modelo de justificación con base en esta segunda posible versión del utilitarismo penal. Resalto, entretanto, que toda la tradición penal utilitarista está casi íntegramente informada en la primera de las dos versiones del principio de utilidad antes diferenciadas. Existen, es verdad, en el pensamiento iluminista, algunos enunciados generales también de la primera versión. «Toute peine qui ne derive pas de la nécessité est tyrannique», escribe Montesquieu.[9] «Fu dunque la necessità», dice Beccaria; «che costrince gli uomini a cedere parte della propria libertà: egli è adunque certo che ciascuno non ne vuol mettere nel pubblico deposito che la minima porzion possibile, quella sola che basti ad indurre gli altri a difenderlo. L’aggregato di queste minimi porzioni possìbili forma il diritto di punire: tutto il più è abuso e non giustizia, è fatto, ma non già diritto».[10] También Bentham,[11] Romagnosi[12] y Carmignani[13] aluden repetidamente a la «necesidad» como criterio de justificación de la pena.[14] Estas indicaciones, valiosas pero embrionales, serán luego abandonadas por las doctrinas utilitaristas del xix, las cuales se orientaron según modelos correccionalistas e intimidacionistas de derecho penal máximo o ilimitado. Por otra parte, estas doctrinas fueron asimismo rebatidas por la misma concepción iluminista del principio de utilidad penal, identificado concordemente -por Beccaria[15] yBentham[16]- con el criterio mayoritario y tendencialmente iliberal de la «máxima felicidad dividida entre el mayor número».
Coherentemente con este criterio -que refleja perfectamente la primera de las dos versiones del utilitarismo penal antes aludidas- toda las doctrinas utilitaristas han siempre atribuido a la pena el único fin de la prevención de los delitos futuros, protegiendo la mayoría no desviada, y no el de la prevención de los castigos arbitrarios o excesivos, tutelando la minoría de los desviados y de todos aquellos considerados en esta categoría. Ello ha llevado a justificar su calificación indiferenciada como doctrinas de la «defensa social» en sentido amplio.[17] Todas las finalidades que confusa o variadamente han sido indicadas por el utilitarismo penal clásico como justificaciones de la pena, se relacionan efectivamente con la prevención de los delitos; así ocurre con la neutralización o corrección de los delincuentes, con la disuasión de todas las personas para que no cometan delitos mediante el ejemplo de la pena o su amenaza legal, con la integración disciplinaria de unos y de otros por medio de la reafirmación de los valores jurídicos lesionados, etc.
La asimetría entre fines justificadores -que atañen a los no desviados y a los medios justificados-, los cuales lesionan el interés de los desviados, transforma por lo tanto en inconmensurables los medios presupuestados y los fines perseguidos y, a su vez, convierte en arbitraria la justificación de los primeros a través de los segundos. Es por esta razón que todas las doctrinas de laprevención de los delitos sirven para ser utilizadas como criterios de justificación ideológica, por defecto del segundo tipo de requisitos metaéticos antes establecidos. Es posible, además, agregar otras dos consideraciones. Tales justificaciones no requieren ser compartidas por quienes sufren las penas; en contraste, pueden ser calificadas con el principio de la universalidad de los juicios morales expresados por la primera ley kantiana de la moral,[18] como justificaciones a-morales. Además, contraviniendo la segunda ley kantiana de la moral, según la cual ninguna persona puede ser utilizada como un medio para fines que le son extraños,[19] aunque sean sociales y recomendables, las penas pueden ser también calificadas como justificaciones in-morales.[20]