Medidas relativas al Derecho Penal
En relación a las medidas que deben adoptarse desde el Derecho penal, la
Convención en línea de un enfoque integral de la
prevención y erradicación de la corrupción ha adoptado una
serie de definiciones y tipos penales que los Estados parte de la
Convención tenemos que observar, esto son:
5.1. Definición de 'funcionario público'.- Se
entendera:
a) toda persona que ocupe un cargo legislativo, ejecutivo,
administrativo o judicial de un Estado Parte, ya sea designado o elegido,
permanente o temporal, remunerado u honorario, sea cual sea la antigüedad
de esa persona en el cargo;
b) toda otra persona que desempeñe
una función pública, incluso para un organismo
público o una empresa pública, o que preste
unservicio público, según se defina en el derecho interno
del Estado Parte y se aplique en la esfera pertinente del ordenamiento
jurídico de ese Estado Parte;
c) toda otra persona definida como 'funcionario público' en el
derecho interno de un Estado Parte. No obstante, a los efectos de algunas
medidas específicas incluidas en el capítulo II de la presente
Convención, podra entenderse por 'funcionario
público' toda persona que desempeñe una función
pública o preste un servicio público según se defina en el
derecho interno del Estado Parte y se aplique en la esfera pertinente del ordenamiento
jurídico de ese Estado Parte;
5.2. Ambito de penalización y aplicación de la ley penal En el artículo 3 de la Convención se
define el ambito de la penalización y la aplicación de la
ley penal la misma que tiene su alcances a laprevención,
la investigación y el enjuiciamiento de la corrupción;
al embargo preventivo, la incautación, el decomiso y la
restitución del producto de delitos tipificados con arreglo a
la presente Convención.
5.3. Perjuicio patrimonial Estableciéndose
que para la aplicación de la Convención, a menos que contenga una
disposición en contrario, no sera necesario que los delitos
enunciados en ella produzcan daño o perjuicio patrimonial al
Estado.
5.4. El Proceso penal Teniendo presentes
la independencia del poder judicial y su papel decisivo en
la lucha contra la corrupción, cada Estado Parte, de conformidad con los
principios fundamentales de su ordenamiento jurídico y sin menoscabo de
la independencia del poder judicial, adoptara medidas para
reforzar la integridad y evitar toda oportunidad de corrupción entre los
miembros del poder judicial. Tales medidas podran incluir normas que regulen la conducta de los miembros del poder judicial.
Podran formularse y aplicarse en el ministerio público medidas
con idéntico fin a las adoptadas conforme al parrafo 1 del
presente artículo en los Estados Parte en que esa institución no
forme parte del poder judicial pero goce de independencia analoga.
5.5. Los Tipos penales de Corrupción de Funcionarios.- En el
Capítulo III de la Convención se establece que cada Estado Parte
adoptara las medidas legislativas y de otra índole que sean
necesarias para tipificar como delito de corrupción las
siguientes conductas:
Artículo 15. Soborno de funcionarios públicos nacionales.- Cuando
se cometan intencionalmente:
a) La promesa, elofrecimiento o la concesión a un funcionario
público, en forma directa o indirecta, de un beneficio indebido que redunde
en su propio provecho o en el de otra persona o entidad con el fin de que dicho
funcionario actúe o se abstenga de actuar en el cumplimiento de sus
funciones oficiales;
b) La solicitud o aceptación por un funcionario público, en
forma directa o indirecta, de un beneficio indebido que redunde en su propio
provecho o en el de otra persona o entidad con el fin de que dicho funcionario
actúe o se abstenga de actuar en el cumplimiento de sus funciones
oficiales.
Artículo 16. Soborno de funcionarios
públicos extranjeros y de funcionarios de organizaciones internacionales
públicas.- Cuando se cometan intencionalmente, la promesa, el
ofrecimiento o la concesión, en forma directa o indirecta, a un
funcionario público extranjero o a un funcionario de una organización
internacional pública, de un beneficio indebido que redunde en su propio
provecho o en el de otra persona o entidad con el fin de que dicho funcionario
actúe o se abstenga de actuar en el ejercicio de sus funciones oficiales
para obtener o mantener alguna transacción comercial u otro beneficio
indebido en relación con la realización de actividades
comerciales internacionales. Cuando se cometan intencionalmente, la solicitud o
aceptación por un funcionario público extranjero o un funcionario
de una organización internacional pública, en forma directa o
indirecta, de un beneficio indebido que redunde en su propio provecho o en el
de otra persona o entidad, con el fin de que dicho funcionarioactúe o se
abstenga de actuar en el ejercicio de sus funciones oficiales.
Artículo 17. Malversación o peculado,
apropiación indebida u otras formas de desviación de bienes por
un funcionario público Cuando se cometan
intencionalmente, la malversación o el peculado, la apropiación
indebida u otras formas de desviación por un funcionario público,
en beneficio propio o de terceros u otras entidades, de bienes, fondos o
títulos públicos o privados o cualquier otra cosa
de valor que se hayan confiado al funcionario en virtud de su cargo.
Artículo 18. Trafico de influencias.-
cuando se cometan intencionalmente: a) La promesa, el ofrecimiento o
la concesión a un funcionario público o a cualquier otra persona,
en forma directa o indirecta, de un beneficio indebido con el fin de que el
funcionario público o la persona abuse de su influencia real o supuesta
para obtener de una administración o autoridad del Estado
Parte un beneficio indebido que redunde en provecho del instigador original del
acto o de cualquier otra persona; b) La solicitud o aceptación
por un funcionario público o cualquier otra persona, en forma directa o
indirecta, de un beneficio indebido que redunde en su provecho o el de otra
persona con el fin de que el funcionario público o la persona abuse de
su influencia real o supuesta para obtener de una administración o
autoridad del Estado Parte un beneficio indebido.
Artículo 19. Abuso de funciones Cuando se cometa intencionalmente, el abuso de
funciones o del
cargo, es decir, la realización u omisión de un acto, en
violación de la ley, por parte deun funcionario público en el
ejercicio de sus funciones, con el fin de obtener un beneficio indebido para
sí mismo o para otra persona o entidad.
Artículo 20. Enriquecimiento ilícito Cuando se cometa intencionalmente, el
enriquecimiento ilícito, es decir, el incremento significativo del patrimonio de
un funcionario público respecto de sus ingresos legítimos que no
pueda ser razonablemente justificado por él.
Artículo 21. Soborno en el sector
privado.- Cuando se cometan intencionalmente en el curso de actividades
económicas, financieras o comerciales: a) La promesa, el
ofrecimiento o la concesión, en forma directa o indirecta, a una persona
que dirija una entidad del sector privado o cumpla cualquier función en
ella, de un beneficio indebido que redunde en su propio provecho o en el de
otra persona, con el fin de que, faltando al deber inherente a sus funciones,
actúe o se abstenga de actuar; b) La solicitud o
aceptación, en forma directa o indirecta, por una persona que dirija una
entidad del sector privado o cumpla cualquier función en ella, de un
beneficio indebido que redunde en su propio provecho o en el de otra persona,
con el fin de que, faltando al deber inherente a sus funciones, actúe o
se abstenga de actuar.
Artículo 22. Malversación o peculado de
bienes en el sector privado Cuando se cometan
intencionalmente en el curso de actividades económicas, financieras o
comerciales, la malversación o el peculado, por una persona que dirija
una entidad del sector privado o cumpla cualquier función en ella, de
cualesquiera bienes, fondos o títulos privadoso de cualquier otra cosa
de valor que se hayan confiado a esa persona por razón de su cargo.
Artículo 23. Blanqueo del producto del
delito.- Cuando se cometan intencionalmente:
a) i) La conversión o la transferencia de bienes, a sabiendas
de que esos bienes son producto del delito, con el propósito de ocultar
o disimular el origen ilícito de los bienes o ayudar a cualquier persona
involucrada en la comisión del delito determinante a eludir las consecuencias
jurídicas de sus actos; ii) La ocultación o
disimulación de la verdadera naturaleza, el origen, la
ubicación, la disposición, el movimiento o
lapropiedad de bienes o del legítimo derecho a éstos, a sabiendas
de que dichos bienes son producto del delito; b) Con sujeción a
los conceptos basicos de su ordenamiento jurídico: i) La
adquisición, posesión o utilización de bienes, a
sabiendas, en el momento de su recepción, de que son producto del
delito; ii) La participación en la comisión de cualesquiera
de los delitos tipificados con arreglo al presente artículo, así
como la asociación y la confabulación para cometerlos, la
tentativa de cometerlos y la ayuda, la incitación, la
facilitación y el asesoramiento en aras de su comisión.
Artículo 24. Encubrimiento Cuando
se cometan intencionalmente tras la comisión de cualesquiera de los
delitos tipificados con arreglo a la presente Convención pero sin haber
participado en ellos, el encubrimiento o la retención continua de bienes
a sabiendas de que dichos bienes son producto de cualesquiera de los delitos
tipificados con arreglo a la presente Convención.
Artículo25. Obstrucción de la justicia.- Cuando se
cometan intencionalmente: a) El uso
de fuerza física, amenazas o intimidación, o la
promesa, el ofrecimiento o la concesión de un beneficio indebido para
inducir a una persona a prestar falso testimonio o a obstaculizar la
prestación de testimonio o la aportación de pruebas en
procesos en relación con la comisión de los delitos tipificados
con arreglo a la presente Convención; b) El uso de fuerza
física, amenazas o intimidación para obstaculizar el cumplimiento
de las funciones oficiales de un funcionario de la justicia o de los servicios
encargados de hacer cumplir la ley en relación con la comisión de
los delitos tipificados con arreglo a la presente Convención. Nada de lo
previsto en el presente artículo menoscabara el derecho de los
Estados Parte a disponer de legislación que proteja a
otras categorías de funcionarios públicos.
Participación de la sociedad
El artículo 13 de la Convención prescribe
acerca de la participación ciudadana.
1. Fomentar la participación activa de personas y grupos que
no pertenezcan al sector público, como la sociedad civil, las
organizaciones no gubernamentales y las organizaciones con base en
la comunidad, en la prevención y la lucha contra la
corrupción, y para sensibilizar a la opinión
pública con respecto a la existencia, las causas y la gravedad de
la corrupción, así como a la amenaza que ésta representa.
Esa participación debería reforzarse con medidas como las
siguientes: a) Aumentar la transparencia y promover la
contribución de la ciudadanía a los procesos de
adopciónde decisiones; b) Garantizar el acceso eficaz del
público a la información; c) Realizar actividades de
información pública para fomentar la intransigencia con la
corrupción, así como programas
de educación pública, incluidos programas escolares y
universitarios; d)Respetar, promover y proteger la libertad de
buscar, recibir, publicar y difundir información relativa a la
corrupción. Esa libertad podra estar sujeta a
ciertas restricciones, que deberan estar expresamente fijadas por la ley
y ser necesarias para: i) Garantizar el respeto de los derechos o la
reputación de terceros; ii) Salvaguardar la seguridad nacional, el orden
público, o la salud o la moral públicas.
2. Cada Estado Parte adoptara medidas apropiadas para garantizar que el
público tenga conocimiento de los órganos pertinentes de lucha
contra la corrupción mencionados en la presente Convención y
facilitara el acceso a dichos órganos, cuando proceda, para la
denuncia, incluso anónima, de cualesquiera incidentes que puedan
considerarse constitutivos de un delito tipificado con arreglo a la presente
Convención.
Medidas relativas al Sector Privado
Adoptar medidas en el sector privado para prevenir y combatir la
corrupción también es una necesidad imperiosa, en todos los
países, ya que la corrupción también se promueve desde el
sector privado, la corrupción se extiende hasta donde tu dinero puede
comprar. Una de las cosas que puede lograr tu poder de compra
es, por ejemplo, monopolizar el poder, comprar una posición privilegiada
en el mercado por encima de otros competidores, a pesar de que estopuede ser
una severa limitación en el crecimiento. Perder inversiones
nacionales o extranjeras que compitan contigo puede tener un
serio efecto sobre el crecimiento, por ello la Convención contra la
Corrupción también establece normas para prevenir y combatir la
corrupción en este sector. El artículo 12 de la
Convención establece que
1. Cada Estado Parte, de conformidad con los principios fundamentales de
su derecho interno, adoptara medidas para prevenir la corrupción
y mejorar las normas contables y de auditoría en el sector privado,
así como, cuando proceda, prever sanciones civiles, administrativas o
penales eficaces, proporcionadas y disuasivas en caso de incumplimiento de esas
medidas.
2. Las medidas que se adopten para alcanzar esos fines podran consistir,
entre otras cosas, en: a) Promover la cooperación entre los
organismos encargados de hacer cumplir la ley y las entidades privadas
pertinentes; b) Promover la formulación de normas y
procedimientos encaminados a salvaguardar la integridad de las entidades
privadas pertinentes, incluidos códigos de conducta para el correcto,
honorable y debido ejercicio de las actividades comerciales y de todas las
profesiones pertinentes y para la prevención de conflictos de
intereses, así como para la promoción del uso de buenas
practicas comerciales entre las empresas y en las relaciones contractuales
de las empresas con el Estado; c) Promover la transparencia entre
entidades privadas, incluidas, cuando proceda, medidas relativas a
la identidad de las personas jurídicas y naturales
involucradas en el establecimientoy la gestión de
empresas; d) Prevenir la utilización indebida de los
procedimientos que regulan a las entidades privadas, incluidos los
procedimientos relativos a la concesión de subsidios y licencias por las
autoridades públicas para actividades comerciales; e) Prevenir
los conflictos de intereses imponiendo restricciones apropiadas, durante un
período razonable, a las actividades profesionales de ex funcionarios
públicos o a la contratación de funcionarios públicos en
el sector privado tras su renuncia o jubilación cuando esas actividades
o esa contratación estén directamente relacionadas con las
funciones desempeñadas o supervisadas por esos funcionarios
públicos durante su permanencia en el cargo; f) Velar por que
las empresas privadas, teniendo en cuenta su estructura y
tamaño, dispongan de suficientes controles contables internos para
ayudar a prevenir y detectar los actos de corrupción, y por que las
cuentas y los estados financieros requeridos de esas empresas privadas
estén sujetos a procedimientos apropiados de auditoría y
certificación.
3. A fin de prevenir la corrupción, cada Estado Parte adoptara
las medidas que sean necesarias, de conformidad con sus leyes y reglamentos
internos relativos al mantenimiento de libros y registros, la
divulgación de estados financieros y las normas de contabilidad y
auditoría, para prohibir los siguientes actos realizados con el fin de
cometer cualesquiera de los delitos tipificados con arreglo a la presente
Convención: a) El establecimiento de cuentas no registradas en
libros; b) La realización de operaciones noregistradas
en libros o mal consignadas; c) El registro de gastos
inexistentes; d) El asiento de gastos en los libros de contabilidad
con indicación incorrecta de su objeto; e) La utilización
de documentos falsos; y f) La destrucción deliberada de
documentos de contabilidad antes del plazo previsto en la ley.
4. Denegara la deducción tributaria respecto de gastos
que constituyan soborno, que es uno de los elementos constitutivos de los
delitos tipificados con arreglo a los artículos 15 y 16 de la presente
Convención y, cuando proceda, respecto de otros gastos que hayan tenido
por objeto promover un comportamiento corrupto.
Responsabilidad de las personas jurídicas
La responsabilidad penal de las 'personas jurídicas' es
aceptada en Estados Unidos, por el contrario, en muchos países, las
organizaciones se excluyen de responsabilidad penal, aunque la tendencia puede
estar cambiando, con la incorporación de la responsabilidad penal de las
empresas en la Convención, que en su artículo 26º establece
la responsabilidad de las personas jurídicas.
1. Cada Estado Parte adoptara las medidas que sean
necesarias, en consonancia con sus principios jurídicos, a fin de
establecer la responsabilidad de personas jurídicas por su
participación en delitos tipificados con arreglo a la presente
Convención.
2. Con sujeción a los principios jurídicos del Estado Parte,
la responsabilidad de las personas jurídicas podra ser de
índole penal, civil o administrativa.
3. Dicha responsabilidad existira sin perjuicio de la responsabilidad
penal que incumba a las personas naturales que hayancometido los delitos.
4. Cada Estado Parte velara en particular por que se impongan sanciones
penales o no penales eficaces, proporcionadas y disuasivas, incluidas sanciones
monetarias, a las personas jurídicas consideradas responsables con
arreglo al presente artículo.
Conclusión
La corrupción, continúa siendo una de las dificultades mas
significativas en el Perú siendo una paradoja que el Gobierno Central,
el Congreso, el Poder Judicial y la Policía
Nacional, instituciones que tienen la responsabilidad de emprender
esta lucha figuran como las mas corruptas del país, la corrupción
no se produce por sí sola hay condiciones que hacen posible la corrupción
por lo que se hace necesario un enfoque integral para prevenir y combatir la
corrupción que involucre no solamente el derecho penal, sino la
reestructuración del gobierno, la participación ciudadana, la
transparencia de la empresa privada y la responsabilidad penal de las
personas jurídicas, el instrumento jurídico para lograr
este objetivo esta plasmado en la Convención de las Naciones
Unidas contra la Corrupción que fue ratificado por el Perú el 16
de noviembre de 2004. Este Convenio Internacional no solo tiene que ver con el
derecho penal sino que adicionalmente introduce normas y medidas destinadas a
la lucha contra la corrupción en distintos ambitos como: a) La
adopción de medidas preventivas, relacionados con el gobierno y la
opinión ciudadana b) Que se tipifiquen las formas de corrupción
mas frecuentes tanto en el sector público como en el privado
tratando el problema de las personas jurídicas.
