La obediencia deguda apareix a la llei Argentina 23.521, en la qual s'estableix la no imputabilitat de delices comesos per membes de les Forçes Armades y policials, en tant hagin actuat per obediencia debida a els seus superiors. Posteriorment fou deroogada en l'any 2003.
Aquesta obediencia, s'ha danalitzar desde una prespectiva etica, és un acte lliure de l'home, que, com a conseqüencias te necessariament un valor moral.
LA obediencia es una virtud, en la qual es fa propia la voluntat del superior, per a que d'aquesta manera s'aconsegueixi el be comú que per un mateix no es assolible. Per tant, podem extreure'n que el be comu es un element primari de la legitimiterwjklmklmklmklmklmkmkmkmkmkmkmkmkmkmkmkmkmkmkmkmkmkmkmkmkmkmNaturalesa jurídica

La naturalesa jurídica de l'obediència deguda és un dels temes més debatuts per la doctrina. No obstant això, pel general, l'efecte és similar: se sanciona penalmente al superior que va donar l'ordre i s'eximeix al subordinat. Dintre de les posicions defensades es troben les següents


1 Causal de justificació

L'obediència deguda seria una causal de justificació i, per tant, exclouria l'antijuridicidad de les conductes realitzada sota ella. Aquesta ha estat històricament la posició tradicional, encara que actualment es troba abandonada pels autors, salvo per uns pocs (com J. M. Rodríguez Devesa i J. J. Queralt).En alguns casos se li tracta com una figura específica del compliment de l'haver de (justificant) i en uns altres s'intenta delimitarla d'aquesta últim.

Expressament se li contempla com causal de justificació en el Codi Penal de Bolívia, Colòmbia, Costa Rica, El Salvador i Itàlia.

Aquesta posició ha estat abandonada pels juristas penals, entre altres raons:

Perquè no és capaç d'explicar per què s'exclou el càstig del subordinat mantenint la del superior que va donar l'ordre, o sigui, per què s'afirma que –la mateixa acció– està prohibida per a un i permesa –justificada– per a l'altre;
Perquè aquesta opció priva a la víctima d'emprar la legítima defensa en contra de l'acte del subordinat, ja que aquesta és aplicable només enfront de conductes prohibides, i
Perquè provocaria la impunitat dels col·laboradors (còmplices i encubridores), ja que no existeix participació criminal en cas d'actes justificats.


2 Causal d'absència d'acció

L'obdiencia deguda seria una causal d'absència d'acció, ja que el subordinat no executaria una acció a l'executar l'ordre, sinó que només seria un instrument del superior. Per aquesta raó aquest últim podria ser sancionat com autor (mediato) i la víctima podria defensar-se legítimament de l'atac. És una posició poc difosa, que aparentment supera les objeccions de l'anterior.

No obstant això, no ha estat recolza per la majoria dels autors, al ser considerada irreal. Doncs no tindria sustento postular que el subordinat es troba sotmès al superior com un mer instrument de la seva voluntat, ja que, si bé lavoluntat del subordinat podria generar-se de manera defectuosa, no manca d'ella i, per tant, si estaria actuant.


3 Causal d'error

L'obediència deguda es tractaria d'un supòsit d'error (i tractada en la teoria de l'error), doncs el subordinat executaria l'ordre sota la creença que obra lícitamente –conformi a Dret–. Per això aquesta posició ha elaborat una teoria de l'aparença, que assenyala que les ordres impartides al subordinat estarien, en part, emparades per una presumpció de legitimitat (o legalitat), pel que aquest no requeriria conèixer que elles són lícites, bastant amb que en aparença no infringeixin oberta o manifiestamente la llei. És una posició que gaudeix d'important prestigi a Iberoamèrica.

Se li reconeixeria en aquest sentit en el Codi de Justícia Militar del Perú i en el Codi Penal Militar i la Llei de Forces i Cossos de Seguretat d'Espanya .

S'ha criticat aquesta posició perquè estrenyeria els marges de la invencibilidad de l'error i, principalment, perquè els casos problemàtics d'obediència deguda no són aquells que el subordinat s'equivoca sobre l'antijuridicidad de l'ordenat, sinó que són aquells en què compleix l'ordre a consciència de la seva ilicitud.


4 Causal d'inexigibilidad

L'obediència deguda seria una causal d'inexigibilidad d'una altra conducta (o exculpación), doncs el compliment de l'ordre il·lícita per part del subordinat obeiria a circumstàncies especials que reduirien les habituals possibilitats d'autodeterminación (motivar-se en forma normal), producte de la tendència a acatar les ordres quereben dels seus superiors gairebé sense discussió, fins i tot quan excedeixen les seves facultats –producte d'una instrucció i un règim disciplinari rígid i sever–. Per això el Dret acceptaria raonablement que, quan el subordinat rep una ordre d'executar un fet constitutivo de delicte i la compleix, no seria cabal expressió de la seva voluntat. No obstant això, i pel general, només ho eximiria de responsabilitat si ho ha fet davant la insistència del seu superior, o sigui, després d'una prèvia disidencia o representació de la seva ilicitud. Aquesta és la posició que explica actualment amb més adeptes.

Se li reconeixeria en aquest sentit en el Codi de Justícia Militar de Xile.

Una variant d'aquesta posició sosté que l'obediència deguda no és, per es, una causal d'exculpación, sinó que ha d'encuadrarse en les (altres) causales: por insuperable (estat de perturbación emocional insuperable davant l'amenaça d'un mal) o estat de necessitat exculpante (sacrifici d'un ben jurídic d'igual entitat que el salvat).


2 Requisits

Determinar els requisits de l'obediència deguda és una tasca complexa, doncs varis d'ells depenen de la naturalesa que se li atribueixi a aquesta. De totes maneres, de manera general, poden assenyalar-se els següents

Relació de subordinación entre el qual mana i el qual obeeix:

Aquesta ha d'estar establerta per una norma jurídica de Dret públic, com l'Administració pública o les Forces Armades, excloent-se el sector privat (per exemple, les empreses privades).

Ordre formal

El mandat ha de provenir d'un superior, és adir, emanar de la relació jerarquica, i complir les formalidades habituals.

Ordre amb contingut delictiu

El mandat ha de referir-se a la realització d'una conducta típica i antijurídica (si és conformi a Dret es configura un cas de compliment d'un haver de)/de).

Subordinat no coaccionado

El subordinat ha de complir imperat per l'ordre, no coaccionado pel superior (en el cas del qual es configura una situació eximente per actuar sota coacció).


3 Crítiques

L'existència d'una causal genèrica d'obediència deguda ha estat seriosament criticada, perquè tendiria a la implantació d'un sistema de subjecció cega a les ordres dels superiors. En altres paraules, convidaria als subordinats a obeir sense majors objeccions (sense considerar les conseqüències penals de les seves conductes). Per això s'ha aconsellat que només s'estableixi per a casos específics i delimitados.

No obstant això, un gran nombre d'autors advoca per la seva eliminació com eximente, ja que l'origen d'aquest institut se situa en l'època en què el principi d'autoritat constituïa la base de convivència en la societat i en l'actualitat, després de la instauración de l'Estat de Dret, regeix el principi de juridicidad (o imperi de la llei), que implica que davant conflictes entre autoritat i legalitat sempre ha de prevaler la legalitat. A més, agreguen que els seus suposats de fet podrien resoldre's adequadament mitjançant la teoria de l'error i les causales d'inexigibilidad d'una altra conducta (por insuperable i estat de necessitat exculpante).


4 ExclusionsFonamentalment fins a la Segona Guerra Mundial, l'obediència deguda es va reconèixer com eximente sense majors objeccions. De fet, es va aplicar durant el juzgamiento de fets produïts durant la Primera Guerra Mundial.

No obstant això, a l'afrontar el juzgamiento dels crims de lesa humanitat comesos durant la Segona Guerra Mundial, els aliats es percataron del risc que aquests actes quedessin en la impunitat –al diluir-se la responsabilitat dintre de la jerarquia nazi–. Per això, amb la finalitat d'impedir tal resultat, en l'Estatut del Tribunal Militar Internacional (que va crear el Tribunal de Nuremberg) es va establir que: 'El fet que l'acusat hagi obrat segons instruccions del seu govern o d'un superior jerarquico no li eximirà de responsabilitat, però podrà ser determinant de disminució de la pena si el Tribunal ho estima just'.

A partir d'aquest important precedent, en el Dret internacional no es reconeix a l'obediència deguda com eximiente de responsabilitat penal. Així, per exemple, la Declaració sobre la Protecció de Totes les Persones contra la Tortura i Altres Tractes o Penes Cruels, Inhumans o Degradants de l'ONU (article 5º), de 9 de desembre de 1975, el Codi de conducta dels funcionaris encarregats de fer complir la llei de l'ONU (article 5º), de 17 de desembre de 1979, la Convenció contra la Tortura i Altres Tractes o Pena Cruels, Inhumans o Degradants (article 2.3, 'No podrà invocar-se una ordre d'un funcionari superior o d'una autoritat pública com justificació de la tortura'), de 10 de desembre de 1984 i la ConvencióInteramericana per a prevenir i sancionar la tortura (article 4º, 'El fet d'haver actuat sota ordres superiors no eximeix de la responsabilitat penal corresponent'), de 9 de desembre de 1985.

Els ordenaments nacionals també han fet ressò d'aquesta tendència. Per exemple, els Codis Penals d'Alemanya i Suïssa no consideren com eximente l'obediència deguda, i els de Àustria, Checoslovaquia, Noruega, Dinamarca i Rússia només la consideren una circumstància que redueix la pena aplicable en concret (circumstància atenuante).


5 Referències

Cury Urzúa, Enrique (1994), Dret Penal. Part General, Santiago: Editorial Jurídica de Xile. ISBN 956100956K. Tom II.
De Rivacoba i Rivacoba, Manuel (1969), L'obediència jerarquica en el Dret Penal, Valparaíso.
Etcheberry, Alfredo (1998), Dret Penal. Part General, Santiago: Editorial Jurídica de Xile. ISBN 9561012057. Tom I
Queralt, Joan Josep (1986), L'obediència deguda en el Codi Penal. Anàlisi d'una causa de justificació, Barcelona: Llibreria Bosch. ISBN 8476980205.
Rodríguez Devesa, José María (1993), Dret Penal Espanyol. Part General, Madrid. ISBN 8488030797. Tom I
Szczaranski Truja, Clara (2002): «L'obediència forçada», en Revista de Dret. Consell de Defensa de l'Estat, vol. 6, Nº .. [1] (en DOC)
Vius Antón, Tomas: «Consideracions polític-criminals entorn de l'obediència deguda», en La Llibertat com pretext. Tirant El Blanch, 1995. ISBN 8480022302
Zúñiga Rodríguez, Laura (1991): «L'obediència deguda: consideracions dogmaticas i polític-criminals», en Nou Fòrum Penal, vol. 53, Nº .. [2]


6 Vegi's també